ARTÍCULOS
| Yoel Carrillo García | Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Correo electrónico: yoeldavid67@gmail.com |
| Juan Pablo Cruz Carrillo | Magíster en Derecho Procesal Civil por la Universidad Indoamericana, Ecuador. Concejal en el Gobierno Autónomo Descentralizado de Riobamba, Ecuador. Correo electrónico: juanpablocruz83@yahoo.com |
Presentado: 30 de mayo de 2016 – Aprobado: 16 de septiembre de 2016
Resumen
El objetivo principal de esta investigación es identificar y explicar los principales límites establecidos al ejercicio de la jurisdicción indígena en Ecuador, para lo cual hacemos un breve estudio comparado de las constituciones vigentes en Colombia, Venezuela y Bolivia. Partimos de la constatación de que en las constituciones vigentes en dichos países está reconocido el derecho a las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales, lo cual implica facultades para definir sus propias normas de conducta, establecer obligaciones, deberes, derechos y garantías, definir faltas y sanciones correlativas, así como procedimientos para el conocimiento, investigación y sanción de los hechos sometidos a su jurisdicción. Se trata de las mismas facultades atribuidas a la jurisdicción ordinaria, razón por la cual interesa identificar cómo deben resolverse los potenciales conflictos que surjan entre ambas jurisdicciones, así como los límites que deban respetar las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas cuya jurisdicción se basa en sus normas tradicionales y no en el derecho escrito como la jurisdicción ordinaria. La conclusión principal es que aunque la jurisdicción indígena no cuenta con un corpus de derecho escrito que permita tener cierto grado de certeza y seguridad jurídica, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales deben respetar los límites previstos en el derecho vigente, singularmente la constitución y los derechos humanos.
Palabras clave: constitucionalismo latinoamericano, jurisdicción indígena, derechos humanos, jurisprudencia constitucional.
Abstract
The main objective of this research is to identify and explain the main limits established to the exercise of indigenous jurisdiction in Ecuador, for which we make a brief comparative study of the constitutions in force in Colombia, Venezuela and Bolivia; we begin with the finding that in the constitutions in force in these countries is recognized the right of indigenous peoples and communities to exercise jurisdictional functions, which implies the authority to define their own rules of conduct, establish obligations, duties, rights and guarantees, define faults and correlative sanctions, as well as procedures for the knowledge, investigation, and sanction of the facts under its jurisdiction. These are the same powers attributed to ordinary jurisdiction, which is why it is important to identify how the potential conflicts between both jurisdictions should be resolved, as well as the limits to be respected by the authorities of indigenous peoples and communities whose jurisdiction is based on their traditional rules and not in written law as ordinary jurisdiction. The main conclusion is that although indigenous jurisdiction does not have a corpus of written law that would provide a certain degree of certainty and legal security, in the exercise of their jurisdictional functions they must respect the limits established in the current law, especially the Constitution and human rights.
Key words: Latin American constitutionalism, indigenous jurisdiction, human rights, constitutional jurisprudence.
Résumé
L'objectif principal de cette recherche est d'identifier et d'expliquer les principales limites à l'exercice de la juridiction indigène en Équateur, pour laquelle nous faisons une étude comparative brève des constitutions existantes en Colombie, le Venezuela et la Bolivie; Nous partons de la réalisation que dans les constitutions actuelles dans ces pays est reconnu le droit aux autorités des peuples et des communautés indigènes à exercer des fonctions judiciaires, ce qui signifie le pouvoir de définir leurs propres règles de conduite, établissant les obligations, les devoirs, les droits et les garanties, définir les fautes et les sanctions corrélatives, ainsi que les procédures pour la connaissance, la recherche et la punition de ces faits soumises à leur compétence. Il s'agit des mêmes pouvoirs attribués à la juridiction ordinaire, raison pour laquelle intéresse à identifier comment doivent être résolus les conflits potentiels entre les deux juridictions, et les limites à respecter par les autorités des peuples et des communautés indigènes dont la compétence est fondée sur ses normes traditionnelles et non pas dans la loi écrite comme la juridiction ordinaire. La principale conclusion est que, bien que la juridiction indigène n'ait pas un corps de droit écrit qui permette de tenir un certain degré de certitude et de sécurité juridique, dans l'exercice de leurs fonctions judiciaires doivent respecter les limites fixées par la loi en vigueur, singulièrement la Constitution et les droits humains.
Mots–clés: Constitutionnalisme latino–américaine, juridiction indigène, les droits de l'homme, la jurisprudence constitutionnelle.
Riassunto
L'obiettivo principale di questa ricerca è identificare e spiegare i principali limiti all'esercizio della giurisdizione indigena in Ecuador, per cui facciamo un breve studio comparativo delle Costituzioni vigenti in Colombia, Venezuela e Bolivia; Partiamo dall'osservazione che nelle Costituzioni esistenti in questi paesi è riconosciuto il diritto delle autorità dei popoli e comunità indigene di esercitare funzioni giurisdizionali, che implica il potere di stabilire proprie norme di condotta, stabilire obblighi, doveri, diritti e garanzie, definizione di illeciti e sanzioni corrispondenti, nonché le procedure per la conoscenza, la ricerca e punire gli atti sotto la sua giurisdizione. Si tratta delli stessi poteri attribuiti ai tribunali ordinari, motivo per il quale sono interessati ad identificare come potenziali conflitti che possono sorgere tra entrambi giurisdizioni, come pure i limiti devono rispettare le autorità dei popoli e comunità indigene cui competenza si fonda sulle sue regole tradizionali e non nella legge scritta come i giudici ordinari. La conclusione principale è che anche se la giurisdizione indigena non dispone di un corpo di legge scritta che permetta qualche grado di certezza e sicurezza, nell'esercizio delle loro funzioni giurisdizionali si devono rispettare i limiti fissati dalla normativa in vigore, singolarmente la Costituzione e i diritti umani.
Parole chiave: costituzionalismo latinoamericano, giurisdizione indigena, diritti umani, giurisprudenza costituzionale.
Resumo
O principal objetivo desta pesquisa é identificar e explicar os principais limites ao exercício da jurisdição indígena no Equador, para o qual fazemos um breve estudo comparativo das Constituições em vigor na Colômbia, Venezuela e Bolívia; Começamos a partir da observação de que, nas Constituições existentes nestes países, é reconhecida o direito das autoridades dos povos indígenas e comunidades para exercer as funções jurisdicionais, o que implica poderes para definir seus próprios leis de conduta, estabelecer obrigações, deveres, direitos e garantias, definindo as falhas, sanções correspondentes, e procedimentos para o conhecimento, investigação e punição dos atos sob sua jurisdição. Trata–se das mesmas faculdades atribuídas aos tribunais comuns, razão pela qual estão interessados em identificar como possíveis conflitos que possam surgir entre as duas jurisdições devem ser resolvidos, bem como os limites devem respeitar as autoridades dos povos indígenas e comunidades cuja jurisdição baseia–se em suas regras tradicionais e não na lei escrita em tribunais ordinários. A principal conclusão é que embora a jurisdição indígena não tem um corpo do direito escrito que permite algum grau de certeza jurídica e segurança, no exercício das suas funções jurisdicionais, devem respeitar os limites estabelecidos na legislação em vigor, singularmente a Constituição e os direitos humanos.
Palavras–chave: constitucionalismo latino–americano, jurisdição indígena, direitos humanos, jurisprudência constitucional.
Introducción
Constitucionalismo y justicia indígena en algunos
países andinos
La justicia indígena en la Constitución de la República
del Ecuador de 2008
Legislación y jurisprudencia sobre los límites a la
justicia indígena en Ecuador
Conclusiones
Notas
Referencias
Este texto contiene, básicamente, un análisis exegético en torno a las regulaciones constitucionales relativas a la jurisdicción indígena en cuatro países de América Latina. Pretendemos identificar y explicar los principales límites dentro de los que las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas pueden ejercer funciones de administración de justicia, de acuerdo a lo establecido en las constituciones de Colombia, Venezuela, Bolivia y Ecuador.
Partimos de la constatación de que en las constituciones vigentes en dichos países está reconocido el derecho a las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas de ejercer funciones jurisdiccionales, lo cual implica facultades para definir sus propias normas de conducta, establecer obligaciones, deberes, derechos y garantías, definir faltas y sanciones correlativas, así como procedimientos para el conocimiento, investigación y sanción de los hechos sometidos a su jurisdicción.
Se trata, evidentemente, de las mismas facultades atribuidas a la jurisdicción ordinaria, razón por la cual interesa identificar cómo deben resolverse los potenciales conflictos que surjan entre ambas jurisdicciones, así como los límites que deban respetar las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas cuya jurisdicción se basa en sus normas tradicionales y no en el Derecho escrito como la jurisdicción ordinaria.
Se trata, como decimos, de un análisis exegético que, sin embargo, sólo puede hacerse sobre textos escritos del derecho estatal y no sobre normas consuetudinarias practicadas en los pueblos y comunidades indígenas. Parece entonces que la exégesis no es método suficiente, y que un análisis basado en textos legales es muy limitado para comprender en toda su extensión el objetivo propuesto.
Esa es probablemente la misma dificultad que se les ha planteado a los jueces constitucionales al momento de resolver los conflictos de jurisdicción por un lado, y los conflictos entre la justicia indígena y los derechos humanos, por otro. Su recurso ha sido apelar a sociólogos y antropólogos habilitados con las herramientas teóricas y metodológicas para rendir un informe identificativo de las costumbres de los pueblos y comunidades indígenas implicadas en casos concretos y, basado en ello, resolver el conflicto cuyos fundamentos y decisión consta en la respectiva sentencia.
Y sobre esta hacer, si se puede, un análisis exegético que permita alcanzar el objetivo de la investigación, ya que una sentencia es también una disposición jurídica, de carácter singular y limitada a un caso concreto; pero los conflictos aquí referidos no se resuelven por una sentencia de cualquier tribunal, sino por un tribunal que tiene la facultad exclusiva y excluyente de interpretar la constitución. Se trata de un tribunal o corte constitucional cuyas decisiones son vinculantes y crean precedentes obligatorios erga omnes, decisiones que llenan los espacios vacíos de la ley especial donde no existe, o que la interpretan donde existe en función del pluralismo jurídico reconocido y la multiculturalidad.
En consecuencia, hablaremos de los límites al ejercicio del derecho de las autoridades de pueblos y comunidades indígenas a ejercer funciones jurisdiccionales, bien sean establecidos en la constitución o definidos a través de sentencias de rango constitucional, con especial énfasis en la vigente Constitución del Ecuador, así como en la legislación complementaria y algunas decisiones de la Corte Constitucional.
Constitucionalismo y justicia indígena en algunos países andinos
Los derechos de los pueblos y comunidades indígenas tienen, desde el punto de vista formal, un amplio reconocimiento y protección a nivel internacional (Convenio 169/1989 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007) y regional (Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969); esta última, aunque no trata específicamente sobre los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, constituye uno de los instrumentos jurídicos más invocados en su defensa.
En relación con lo anterior debe añadirse que los Estados cuyas constituciones analizaremos aquí son signatarios de los principales instrumentos jurídicos internacionales que protegen los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, y que sus respectivas constituciones, con variaciones de matices, en materia de recepción de tratados y convenios internacionales, establecen que los mismos, una vez ratificados por las autoridades estatales respectivas, se integran al Derecho interno y son directamente invocables y aplicables en sede judicial.
Para alcanzar los objetivos planteados en esta investigación hemos seleccionado la constitución vigente en cuatro países: Colombia (1991), Venezuela (1999), Bolivia (2009) y Ecuador (2008). La elección se hace al tomar en cuenta que se trata de países que comparten una misma región geográfica, sus constituciones son la base de lo que se ha dado en llamar nuevo constitucionalismo latinoamericano, cuentan con pueblos y comunidades indígenas que, aun con sus diferencias, comparten rasgos comunes relevantes para los objetivos de esta investigación y, en consecuencia, han incorporado a nivel constitucional el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, particularmente lo relacionado con el reconocimiento de la jurisdicción indígena.
En efecto, uno de los rasgos característicos que suele atribuirse al llamado ''nuevo constitucionalismo latinoamericano'' consiste precisamente en el reconocimiento de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, razón por la cual, sin apartarnos del objetivo central de esta investigación, haremos algunas precisiones sobre el referido constitucionalismo para diferenciarlo, por un lado del ''neoconstitucionalismo'' europeo y por otro de la tradición constitucional latinoamericana.
Definir en términos precisos las notas distintivas del nuevo constitucionalismo latinoamericano es una empresa arriesgada, dado que en los debates contemporáneos sobre el tema las discrepancias abundan más que los acuerdos. Yendo a los extremos, hay autores que defienden con vehemencia la existencia de un nuevo constitucionalismo, distinto y diferente tanto a la tradición constitucionalista de la región como al neoconstitucionalismo europeo,1 hasta los que sostienen la tesis de que no hay nada nuevo allí, excepto lo relacionado con el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas.2
La primera diferencia que surge entre el neoconstitucionalismo y el nuevo constitucionalismo es su ''denominación de origen'', implícita en el primero y explícita en el segundo: mientras el nuevo constitucionalismo se define a sí mismo como latinoamericano, el neoconstitucionalismo pareciera tener vocación de universalidad aunque se trata de un asunto en principio específicamente europeo.
Por otra parte, ambos procesos han seguido una senda de desarrollo divergente: mientras el neoconstitucionalismo se inició en las academias europeas como una teoría del derecho que tomó como objeto de estudios las prácticas constitucionales y jurisprudenciales,3 el nuevo constitucionalismo surgió de las prácticas políticas y luego fue teorizado.
A los efectos de esta investigación, lo más importante que resulta de la comparación anterior es la nota característica del constitucionalismo latinoamericano, no en el sentido de teoría constitucional, como suele entenderse el término, sino en el sentido de constituciones que, si bien pueden ser entendidas como continuidad del complejo proceso de ''hacer constituciones'' en la región a lo largo de su historia, marcan una diferencia importante con sus antecesoras en cuanto a la manera en que regulan lo que solía llamarse ''la cuestión indígena''.
Aunque los pueblos y comunidades indígenas existían mucho antes de que se iniciaran los procesos constitucionales en América Latina, lo cierto es que constitucionalmente no aparecieron sino a finales del siglo xx, y ello a partir de un complejo proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, primero en el ámbito internacional y luego discretamente en algunas constituciones de la región, hasta llegar a la Constitución del Ecuador de 2008 y la de Bolivia de 2009.
I.1 En orden cronológico, la Constitución Política de Colombia de 1991 es la primera de las constituciones de los países andinos que reconoció los derechos de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran el derecho a una educación bilingüe y oficialidad de las lenguas indígenas en sus territorios (art. 10), derecho a una formación que respete y desarrolle su integridad cultural (art. 68), derecho a la igualdad de las culturas (art. 70), derecho a elección en circunscripción especial (art. 171), derecho a la propiedad de la tierra (art. 329), derecho a la explotación de recursos en territorio indígena (art. 330) y derecho a ejercer funciones jurisdiccionales (art. 246).
En lo que respecta a los objetivos de esta investigación es importante señalar el reconocimiento del derecho a ejercer funciones de administración de justicia, en relación con el cual importa identificar los límites dentro de los que esa función es legal. Ese derecho está establecido en el capítulo 5 y su texto es el siguiente:
Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (Constitución Política de Colombia, 1991) (los subrayados no son del original).
Una interpretación literal del texto del artículo permite señalar que se trata de una jurisdicción especial diferente de la jurisdicción ordinaria, ejercida por las autoridades de los pueblos indígenas, limitadas a su ámbito territorial y basada en sus propias normas y procedimientos. Un derecho que, como todos los derechos reconocidos a cualquier persona, deber ser ejercido dentro de ciertos límites.
En este caso, la jurisdicción especial indígena la ejercen sus autoridades y está sujeta a ''límites personales'' (los miembros de los pueblos indígenas sometidos a la autoridad que ejerce dicha jurisdicción); ''límites territoriales'' (el territorio sobre el que se asienta el pueblo indígena de referencia o aquellos a los que haya tenido acceso de manera tradicional para asegurar su supervivencia); ''límites formales internos'' (aplicación de sus propias normas y procedimientos) y ''límites formales externos'' (la constitución y las leyes de la República).
Una interpretación sistemática de la constitución permite identificar otros límites externos de carácter formal o material que deberán respetar las autoridades indígenas en su función jurisdiccional.
Entre los primeros se encuentran los tratados o convenios internacionales que reconocen los derechos humanos,4 los cuales prevalecen sobre el orden interno (art. 93); mientras que entre los segundos se encuentran los derechos fundamentales, singularmente el derecho a la vida (art. 11), la prohibición de la tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 12).
Ahora bien, a los efectos de hacer un estudio exhaustivo sobre los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indígenas y su derecho a ejercer funciones jurisdiccionales, según la vigente constitución colombiana, es preciso responder a un interrogante que se deriva del análisis anterior: ¿En caso de que haya dudas sobre la posible violación a los derechos humanos o, en general, a alguno de los límites impuestos a la jurisdicción indígena ante qué institución debe dirimirse el posible conflicto?
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que los potenciales conflictos surgirán fundamentalmente ante casos concretos, por el hecho de que las normas y procedimientos que se siguen en la jurisdicción indígena, a diferencia de la jurisdicción estatal, son fundamentalmente orales o consuetudinarios; por esta razón no se pueden comparar disposiciones jurídicas vigentes en abstracto, sino resoluciones concretas de la jurisdicción indígena con los límites establecidos para su ejercicio.
Sin embargo, ante un potencial conflicto no habría que tomar en cuenta, desde el punto de vista analítico, cada uno de los límites individualmente considerados, ya que como se estableció en su momento, en virtud de las regulaciones constitucionales referidas a la recepción de tratados, y en virtud además del principio de jerarquía constitucional como expresión de la unidad del ordenamiento jurídico, debería corresponder a la institución facultada para interpretar la constitución en forma vinculante, la facultad adicional de resolver los potenciales conflictos entre la jurisdicción indígena y los derechos humanos.
Y esa ha sido en gran medida la cualidad más sobresaliente de la Corte Constitucional en Colombia, la cual a través de sus sentencias ha establecido precedentes fundamentales para definir, por vía argumentativa en casos concretos, los límites entre la jurisdicción indígena y los derechos humanos.5
I.2 Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, a diferencia de la constitución colombiana, dedica un capítulo exclusivamente a los derechos de los pueblos indígenas, entre los que se encuentran el derecho a una salud integral que considere sus prácticas y culturas (art. 122), el derecho a mantener y promover sus propias prácticas económicas basadas en la reciprocidad, la solidaridad y el intercambio, así como a servicios de formación profesional (art. 123) y el derecho a la participación política (art. 125).
Asimismo, se reconoce a los pueblos indígenas la aplicación de su propia justicia en los términos establecidos en el artículo 260.
Artículo 260. Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999) (los subrayados no son del original).
Una interpretación literal del texto del artículo permite señalar que se trata de una jurisdicción especial diferente de la jurisdicción ordinaria, ejercida por las autoridades legítimas de los pueblos indígenas, limitadas a su hábitat, con base en sus tradiciones ancestrales, sus propias normas y procedimientos cuando el ejercicio de ese derecho afecta sólo a los integrantes del pueblo indígena; se trata, como en el caso de la constitución colombiana, de un derecho que debe ser ejercido dentro de ciertos límites.
De acuerdo a este artículo de la constitución venezolana, la jurisdicción especial indígena la ejercen sus autoridades legítimas dentro de ''límites personales'' (los integrantes de los pueblos indígenas sometidos a la autoridad que ejerce dicha jurisdicción), ''límites territoriales'' (el hábitat sobre el que se asienta el pueblo indígena de referencia), ''límites formales internos'' (aplicación de sus propias normas y procedimientos) y ''límites formales externos'' (la constitución, la ley y el orden público).
Así como en la constitución colombiana, una interpretación sistemática de la constitución venezolana permite identificar otros límites externos de carácter formal o material que deberán respetar las autoridades indígenas legítimas en su función jurisdiccional.
Entre los primeros se encuentran los tratados, pactos y convenios internacionales relativos a derechos humanos,6 los cuales tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno cuando contengan normas más favorables a las establecidas en la constitución o las leyes, son de aplicación inmediata y directa (art. 23), mientras que entre los segundos se encuentran los derechos humanos, singularmente el derecho a la vida (art. 43), a su integridad física, psíquica y moral, del cual se deriva la prohibición de ser sometido a penas, torturas o tratos o crueles, inhumanos o degradantes (art. 46).
Ahora bien, en caso de que haya dudas sobre la posible violación a los derechos humanos o, en general, a alguno de los límites impuestos a la jurisdicción indígena en la constitución venezolana vigente, ¿ante qué institución debe dirimirse el posible conflicto?
Tal como vimos en la Constitución de Colombia, los potenciales conflictos surgirán fundamentalmente ante casos concretos, por los mismos argumentos expuestos entonces, y debería corresponder a la institución facultada para interpretar la constitución en forma vinculante, la facultad adicional de resolver los potenciales conflictos entre la jurisdicción indígena y los derechos humanos.
En la constitución venezolana esa facultad no es exclusiva de una institución centralizada, aunque tal institución existe, ya que la forma de control de la constitución es mixta: por un lado está la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos de gobierno en abstracto (art. 334, tercer párrafo), por otro lado corresponde la función de defensa de la constitución a todos los jueces de la República, los que aplicarán las disposiciones constitucionales que corresponden a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, para decidir lo conducente en cuanto a la posible colisión entre las disposiciones constitucionales y otras de inferior jerarquía (art. 334, primer y segundo párrafo).7
Haciendo uso de esa facultad de control constitucional, a propósito de la coordinación entre la justicia ordinaria y la justicia indígena y la exigencia a esta última de respetar los derechos humanos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha delimitado el ámbito de competencias de las autoridades legítimas de los pueblos indígenas; así sucedió, por ejemplo, al establecer el criterio ''con carácter vinculante'' que cuando los hechos bajo el conocimiento de las autoridades de los pueblos indígenas sean violatorios de los preceptos establecidos en la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, y el sujeto pasivo sea una mujer, corresponde su juzgamiento a los tribunales de violencia contra la mujer y a la Sala de Casación del Tribunal Supremo y no a la jurisdicción indígena.8
I.3 La Constitución Política del Estado de Bolivia de 2009 también dedica un capítulo específico a los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Entre ellos se encuentran el derecho a existir libremente, a su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión; a que la identidad cultural de cada uno de sus miembros, si así lo desea, se inscriba junto a la ciudadanía boliviana en su cédula de identidad, pasaporte u otros documentos de identificación con validez legal, a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado, al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión y a la participación en los órganos e instituciones del Estado (art. 30).
También se reconoce la jurisdicción especial indígena originaria campesina, ejercida por sus propias autoridades, las que tienen una jerarquía igual a la jurisdicción ordinaria (art. 179); a diferencia de las constituciones de Colombia y Venezuela, la Constitución de Bolivia define explícitamente la jurisdicción y competencia de la justicia indígena, así como su igualdad jerárquica con la justicia ordinaria y los efectos de sus decisiones (art. 192).9
Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.
Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:
1) Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2) Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3) Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino (Constitución Política del Estado de Bolivia, 2009) (los subrayados no son del original).
De acuerdo con las disposiciones de estos dos extensos artículos de la constitución boliviana, la jurisdicción indígena originario campesina la ejercen sus autoridades y está sujeta a ''límites personales'' (los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino), ''límites territoriales'' (relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino), ''límites formales internos'' (sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios) y ''límites materiales y formales externos (respeto el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente constitución)''.
Así como en la constitución colombiana y venezolana, una interpretación sistemática de la constitución boliviana permite identificar otros límites externos de carácter formal o material que deberán respetar las autoridades indígenas originario campesinas en su función jurisdiccional.
Entre los primeros se encuentran los tratados, pactos y convenios internacionales relativos a derechos humanos,10 los cuales prevalecen en el orden interno (art. 13, IV) y forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley (art. 257, I); mientras que entre los segundos se encuentran los ''derechos y garantías establecidos en la constitución'', singularmente el derecho a la vida; del cual se deriva la prohibición de la pena de muerte, así como la prohibición de tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (art. 15, I).
Finalmente, tal como vimos en las dos constituciones analizadas de Colombia y Venezuela, también en la constitución boliviana los potenciales conflictos surgirán fundamentalmente ante casos concretos, por los mismos argumentos expuestos entonces, y debería corresponder a la institución facultada para interpretar la constitución en forma vinculante, la facultad adicional de resolver los potenciales conflictos entre la jurisdicción indígena y los derechos humanos.
En la constitución boliviana esa facultad es exclusiva de una institución centralizada, el Tribunal Constitucional Plurinacional, el cual vela por la supremacía de la constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales (art. 196).
Y en ejercicio de esa facultad el tribunal decidió, ''luego de haber realizado en el caso concreto el test del paradigma del vivir bien'', que las sanciones impuestas por las autoridades comunitarias vulneraban los derechos del accionante (a la vida e integridad física, psicológica; prohibición de tortura, tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes, entre otros) y en consecuencia ordenó el cese inmediato de su ejecución.11
El análisis comparado de los principales instrumentos jurídicos internacionales destinados específicamente al reconocimiento, protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas, así como de las constituciones vigentes en los países andinos seleccionados, permite llegar a la conclusión de que los derechos reconocidos a los pueblos indígenas tienen un alto nivel de reconocimiento formal a nivel internacional y nacional; que ese reconocimiento incluye tanto derechos individuales como colectivos, derechos en ambos casos fundamentales para la conservación de su cultura, tradiciones y normas sociales.
Asimismo, se evidencia el reconocimiento del derecho a ejercer sus prácticas tradicionales en la administración de la justicia indígena, limitadas fundamentalmente a sus miembros, territorios y basadas en sus propias normas y procedimientos; circunscrita, en todo caso, desde el punto de vista formal por la exigencia de respeto a la constitución, las leyes, el ordenamiento jurídico vigente o el orden público y, desde el punto de vista material, por el respeto a los derechos humanos o fundamentales, reconocidos tanto en el ordenamiento jurídico interno como en los tratados, pactos o convenios internacionales.
Un aspecto significativo en la delimitación de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, así como de los límites para el ejercicio de la justicia indígena en las constituciones analizadas, es la activa función que han asumido las instituciones facultadas para la interpretación de la constitución, que cumplen a su vez la función de garantizar la protección jurisdiccional de los derechos humanos.
Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Constitucional de Colombia y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela como el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia han asumido un rol activo en la definición de los límites de la jurisdicción indígena, ya sea al establecer criterios para definir quién es la autoridad de un pueblo o comunidad indígena que reclama jurisdicción y competencia, o al identificar las conductas que habrán de ser juzgadas por dichas autoridades, los procedimientos aplicables en el ejercicio de la función judicial o en la definición de sanciones correlativas a las faltas cometidas.
En cada caso, la autoridad constitucional no ha sido sólo un árbitro imparcial como suele suceder en las instituciones similares del ámbito europeo, dedicada a evitar que la constitución sea vulnerada por los diferentes actores políticos o sociales; antes bien, las autoridades constitucionales de los países estudiados, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han convertido, además, en actores fundamentales para la efectiva realización de los derechos reconocidos tanto a los ciudadanos en general como a los pueblos y comunidades indígenas en particular.
Dos han sido las funciones esenciales que han cumplido ese rol: por un lado la articulación y coordinación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, lo que llena las ausencias de una ley de coordinación donde no existe o interpretándola donde existe en función de los principios de la interpretación intercultural; por otro lado, establece en la interpretación basada en casos concretos el alcance y los límites de las competencias de las autoridades indígenas para definir y aplicar normas que imponen deberes o configuran faltas, instauran procedimientos y aplican sanciones con base en ellos.
La justicia indígena en la Constitución de la República del Ecuador de 2008
Ecuador es uno de los países de la región latinoamericana que más constituciones ha tenido a lo largo de su historia como república independiente;12 la constitución vigente, resultado de una Asamblea Constituyente convocada al efecto, fue aprobada en el año 2008, y quedó abrogada así su antecesora que había sido aprobada, también por una asamblea constituyente, en el año 1998.
La Constitución de 1998, deudora también del nuevo constitucionalismo latinoamericano, reconoció por primera vez los derechos de los pueblos indígenas como miembros de un estado pluricultural y multiétnico.13
En el capítulo 5 dedicado a los derechos colectivos incluyó los derechos de ''los pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos'', entre los que se encuentran el derecho a mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico; conservar la propiedad imprescriptible de las tierras comunitarias, conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad y a participar, mediante representantes, en los organismos oficiales que determine la ley (arts. 83–85).
Por lo que respecta a los intereses de esta investigación, conviene destacar que en la Constitución de 1998 se les reconoció también a las autoridades de los pueblos indígenas la función de administrar justicia en los términos establecidos en el artículo 191.
Artículo 191. Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional (Constitución de la República del Ecuador, 1998) (los subrayados no son del original).
Si aplicamos los mismos criterios utilizados con las constituciones de Colombia, Venezuela y Bolivia, se puede verificar que, de acuerdo a las disposiciones de este artículo de la constitución ecuatoriana de 1998 la jurisdicción indígena será ejercida por las autoridades de los pueblos indígenas sujeta a ''límites personales'' (los miembros del pueblo indígena respectivo), ''límites territoriales'' (no especificados pero se puede presumir que en los territorios donde están asentados o que utilizan regularmente para garantizar su supervivencia), ''límites formales internos'' (sus normas y procedimientos propios, sus costumbres o derecho consuetudinario) y ''límites formales externos'' (la constitución y las leyes, el orden público y los derechos humanos). 14
Así como en las constituciones anteriores, una interpretación sistemática de la constitución ecuatoriana de 1998 permite identificar otros límites externos de carácter formal o material que deberán respetar las autoridades indígenas en su función jurisdiccional.
Entre los primeros se encuentran los tratados y convenios internacionales, los cuales formarán parte del ordenamiento jurídico y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía (art. 23); mientras que entre los segundos se encuentran los derechos humanos, singularmente el derecho a la vida (art. 23, 1), a la integridad personal, de la cual se deriva la prohibición de penas crueles, las torturas, de todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica, sexual o coacción moral, así como la aplicación y utilización indebida de material genético humano (art. 23, 2).
En casos de dudas acerca de la posible colisión entre el ejercicio de las funciones de justicia de las autoridades de los pueblos indígenas y las exigencias de respeto a la constitución y las leyes, correspondía al Tribunal Constitucional resolverlas, ya que entre sus facultades se encontraba la de ''dirimir conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución'' (art. 276, 2).
La vigente Constitución del Ecuador de 2008 ha sido considerada como una de las más representativas y modélicas del nuevo constitucionalismo latinoamericano;15 y comparte las características principales que suelen atribuirse a esa denominación: un amplio catálogo de derechos, un texto exageradamente largo, detallado y ambicioso, que mezcla principios y valores de difícil realización con derechos concretos y garantías para su ejercicio, así como una lista de derechos reconocidos a los pueblos indígenas, singularmente el derecho a ejercer su propia jurisdicción dentro de los límites que se verán más adelante.
Como aquella incluye también el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, pero los sitúa en un marco más amplio que su antecesora, ya que define al Estado como intercultural y plurinacional.16 Entre los derechos reconocidos se encuentran el no ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural, conservar la propiedad imprescriptible de tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles, participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras, crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario e impulsar el uso de las vestimentas, los símbolos y los emblemas que los identifiquen (art. 56).
Se trata de derechos reconocidos a las ''comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas''17 como sujetos colectivos, no a sus integrantes individualmente considerados, los cuales en tanto sujetos individuales tienen los mismos derechos reconocidos a todos los ciudadanos.
De manera similar a las constituciones analizadas, en la ecuatoriana de 2008 se reconoce a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas el derecho a tener su propia forma de administrar justicia en el artículo 171.
Artículo 171. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria (Constitución de la República del Ecuador, 2008) (los subrayados no son del original).
De acuerdo a las disposiciones de este artículo las funciones jurisdiccionales las pueden ejercer las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas18 sujetos a ''límites personales'' (los miembros, la comunidad, pueblo o nacionalidad indígena respectiva), ''límites territoriales'' (en su ámbito territorial), ''límites formales internos'' (tradiciones ancestrales y su derecho propio según sus normas y procedimientos) y ''límites formales externos'' (la propia constitución).
Otros límites externos de carácter formal que deberán respetar las autoridades indígenas en su función jurisdiccional son los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos,19 en relación con los cuales ''se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución'' (art. 417).20
Entre los límites de carácter material se encuentran los derechos humanos, singularmente el derecho a la vida (art. 66, 1), a la integridad personal, que incluye la integridad física, psíquica, moral y sexual, una vida libre de violencia en el ámbito público y privado, la prohibición de la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos (art. 66, 3).
Además, se incluyen otros límites de carácter material como la exigencia de no vulneración de los derechos constitucionales, en particular los de las mujeres, niñas, niños y adolescentes al momento de aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario (art. 57, 10).
Aquí, como en el resto de las constituciones analizadas, surge la pregunta de qué institución o autoridad estatal tiene la facultad de conocer y decidir si, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas, se ha incurrido en alguna violación de los límites establecidos, particularmente de los derechos constitucionales, la constitución o las leyes.
La cuestión remite, nuevamente, a las instituciones jurisdiccionales ya que se trata de verificar en casos concretos la concordancia de los procedimientos o las normas sustantivas utilizadas con los límites previstos en la constitución; en todo caso, la facultad corresponde a quien tenga como atribución la interpretación de la constitución, ya que ella es el centro común de imputación de las funciones jurisdiccionales de las comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas, y de las funciones de administración de la justicia estatal.
Dicha facultad está atribuida a la Corte Constitucional, ''el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia'' (art. 429), la cual ha tenido una función significativa, si bien bastante polémica, en lo relacionado con la jurisdicción indígena y sus límites.
En las siguientes secciones abordaremos con más detalles esa función de la Corte Constitucional.
Legislación y jurisprudencia sobre los límites a la justicia indígena en Ecuador
Anteriormente analizamos dos tipos de constituciones: por un lado, las vigentes en algunos países andinos en el orden cronológico de su entrada en vigor (Colombia 1991, Venezuela 1999 y Bolivia 2009) y por otro las constituciones del Ecuador de 1998 y la de 2008; en cuanto a las dos últimas seguimos los mismos criterios pero sin tomar en cuenta el orden cronológico en relación con las primeras, ya que la de 1998 fue abrogada por la vigente desde 2008, aquella entró en vigor antes de la venezolana de 1999 y esta antes de la boliviana de 2009.
El tratamiento diferenciado se justifica porque, a los efectos de esta investigación, le interesa ver los puntos de ruptura y continuidad que se puedan identificar entre la vigente Constitución de 2008 y su antecesora de 1998, especialmente en lo relacionado con los derechos de los pueblos indígenas, sus facultades de administrar justicia y la manera que se resuelven los conflictos en caso de posibles violaciones a los derechos humanos.
En ese sentido, cuando analizamos el artículo 191 de la constitución ecuatoriana de 1998 y el artículo 171 de la vigente constitución de 2008 obviamos deliberadamente hacer referencia a la reserva de ley que se hace al legislador para que, mediante una ley complementaria, haga ''compatibles'' las funciones de justicia reconocidas a la jurisdicción indígena con las funciones del sistema judicial nacional, o establezca los ''mecanismos de coordinación y cooperación'' entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinara, respectivamente.
También obviamos en aquel análisis lo relativo a la institución competente para resolver los potenciales conflictos que surjan entre la jurisdicción indígena y las exigencias de respeto a los derechos humanos, más allá de mencionarlas y hacer un análisis exegético del texto constitucional. En lo que sigue haremos un estudio más detallado del asunto con la finalidad de determinar los desarrollos legislativos y jurisprudenciales realizados en Ecuador para resolver dichos conflictos.
La posibilidad de hacer compatibles las funciones de la justicia indígena con la administración de justicia estatal, o de establecer mecanismos de cooperación y coordinación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria de manera efectiva y legítima, es discutible21 por diferentes razones.
Entre las principales razones se puede mencionar la existencia de varias comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, cada una con costumbres, tradiciones, normas y procedimientos distintos para la solución de sus conflictos, en relación con los cuales habría que determinar los costos y beneficios involucrados, así como los intereses en juego para las partes y la disposición a ceder cuotas de poder ya conquistadas por los pueblos indígenas; la posibilidad de que la existencia de una tal disposición jurídica podría implicar una disminución de los márgenes de pluralismo jurídico (en este caso de pluralismo legal), interculturalidad y plurinacionalidad ya reconocidos, para satisfacer la tendencia unificadora que es consustancial al estado moderno y que con tanto énfasis y legitimidad se critica desde el pluralismo jurídico.
En cualquier caso, mediante una ley de coordinación no podría hacerse más que establecer las formas de cooperación y los principios de coordinación en virtud de que, al ser reconocidas ambas jurisdicciones en la constitución, y al estar determinados los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, entre ellos el de ejercer funciones de justicia con los límites de rigor, una eventual ley de coordinación no podría restringir los derechos ya reconocidos, ni es imprescindible para materializar estos porque la constitución es norma directamente aplicable, sin necesidad de ley complementaria que viabilice su ejercicio.
Probablemente por esas y otras razones las reservas de ley previstas con ese objetivo en algunas de las constituciones analizadas han tomado tiempos diferentes en su proceso de elaboración y entrada en vigor,22 o como en el caso de la constitución ecuatoriana de 1998 que fue abrogada sin que ese mandato fuera cumplido por el legislador.23
Aunque no se ha dictado aún la ley referida a la cooperación entre las dos jurisdicciones como manda la actual constitución, otras disposiciones jurídicas vigentes en el ordenamiento jurídico ecuatoriano complementan dicho mandato, particularmente el Código Orgánico de la Función Judicial24 en el que se definen el ámbito de la jurisdicción indígena y los principios de la justicia intercultural.
Código Orgánico de la Función Judicial. Artículo 343. ámbito de la jurisdicción indígena. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio o consuetudinario, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. No se podrá alegar derecho propio o consuetudinario para justificar o dejar de sancionar la violación de derechos de las mujeres (s. d.) (los subrayados no son del original).
Se trata, básicamente, de una trascripción del artículo 171 de la Constitución con el añadido del artículo 57.10 referido a los derechos de las mujeres, aunque no incluyó los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en dicho artículo constitucional.
En el artículo 344 del Código Orgánico de la Función Judicial se identifican y definen los principios que deben observarse en la actuación de los funcionarios púbicos en general y particularmente de los servidores judiciales en la aplicación de la jurisdicción estatal.
Artículo 344. Principios de la justicia intercultural.– La actuación y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos los siguientes principios:
a) Diversidad.– Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural.
b) Igualdad.– La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena.
c) Non bis in idem.– Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional.
d) Pro jurisdicción indígena.– En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible.
e) Interpretación intercultural.– En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales (s. d.).
Por su parte, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional25 establece en su Capítulo IX la acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena en los siguientes términos:
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Artículo 65. Ámbito.– La persona que estuviere inconforme con la decisión de la autoridad indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer, podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión en el término de veinte días de que la haya conocido (s. d.) (los subrayados no son del original).26
A través de este artículo se hace operativa la facultad de control constitucional que sobre las decisiones de las autoridades indígenas en el ámbito jurisdiccional le viene atribuida; se trata de un recurso extraordinario que puede ejercer cualquier persona o grupo de personas inconforme con una decisión de la autoridad indígena, cuando considere que en la misma se violan los derechos garantizados en la constitución o discriminan a la mujer ''por ser mujer''.
En ese sentido, el control de constitucionalidad constituye un evidente punto de conexión entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, dos sistemas de administración de justicia culturalmente distintos (Ron, 2015, p. 9) pero situados en un plano de igualdad con independencia y autonomía que, sin embargo, al estar reconocidos en la constitución requieren un centro común de imputación que resuelva en forma vinculante los posibles conflictos que surjan en el ejercicio de sus atribuciones.
Ese centro común de imputación, una especie de ''superior común'', es precisamente la Corte Constitucional, que no es jurisdicción ordinaria ''superior'' que controla las decisiones de la jurisdicción indígena ''inferior'', sino jurisdicción constitucional situada por encima de ambas jurisdicciones para controlar la correspondencia de sus decisiones con la constitución en sentido formal y, más importante, en sentido material, el respeto a los derechos constitucionales como fuente de legitimidad en sus actuaciones.
Otra disposición jurídica complementaria de la constitución ecuatoriana de 2008 vigente es el Reglamento de Sustanciación de Procesos en la Corte Constitucional. Dicho reglamento contiene un conjunto de normas de carácter procesal donde se establece el ''procedimiento para la sustanciación de las acciones extraordinarias de protección en contra de las decisiones de la justicia indígena'' a través del cual se debe realizar el examen de constitucionalidad de las decisiones de la justicia indígena (art. 40). Según el propio reglamento, la acción puede plantearse verbalmente y en una lengua que no sea el castellano (art. 44); en la sustanciación de las acciones extraordinarias de protección contra las decisiones de la justicia indígena, según el reglamento, deben examinarse si se cumplen los requisitos mínimos que garanticen la legalidad de la decisión cuyo examen de constitucionalidad se solicita:
Reglamento de Sustanciación de Procesos en la Corte Constitucional. Artículo 44.
a) Existencia de una autoridad legítima.– Se verificará que la autoridad que ejerza justicia indígena sea legítimamente reconocida por la comunidad, pueblo o nacionalidad.
b) Ámbito territorial.– Se verificará que el asunto materia del litigio haya ocurrido en las tierras o territorios de las nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas. Se entiende por territorio indígena a aquellos espacios territoriales donde se encuentran asentados y desarrollando su vida social, cultural, económica y política, así como en los territorios que habitualmente han sido utilizados por los pueblos.
c) Identidad.– Se verificará que el conflicto haya sido resuelto respecto de personas que hayan sido reconocidas como indígenas en los términos establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
d) Derecho propio.– Se verificará que las autoridades indígenas en la resolución del conflicto hayan aplicado sus tradiciones ancestrales y derecho propio.
e) Participación de las mujeres indígenas en el proceso de juzgamiento.– Se verificará que las autoridades indígenas hayan propendido a la implementación de mecanismos para garantizar la participación de las mujeres de la comunidad, pueblo o nacionalidad indígena en la toma de decisiones jurisdiccionales, pero siempre respetando el derecho propio y costumbres en la toma de decisiones internas del pueblo o nacionalidad indígena.
Es importante señalar que, de acuerdo al análisis precedente, no existe en el Ecuador una ley especial vigente relativa a la jurisdicción indígena,27 sino un conjunto de disposiciones dispersas que sirven para orientarse en la manera en que deben resolverse los probables conflictos entre las decisiones de la justicia indígena y los derechos humanos. Se trata de disposiciones que de manera tangencial hacen referencia a diferentes aspectos del problema sin establecer una solución integral a nivel legislativo, lo cual no significa que la existencia de una tal ley sea el único modo de resolver legalmente los referidos conflictos.
La clave para entender la constatación anterior se puede encontrar en tres principios básicos que orientan la vigente Constitución del Ecuador del 2008 y se reclaman como fundamentales en el nuevo constitucionalismo latinoamericano.
Se trata de la supremacía constitucional que sitúa a la constitución en el centro del ordenamiento jurídico, por encima de cualquier otra disposición jurídica y vinculante para los poderes públicos (art. 424), privados y los ciudadanos en general; de ese principio se deriva su aplicabilidad directa, que impone a las autoridades el respeto y materialización de los derechos reconocidos sin que obste para ello la existencia de una ley que los desarrolle, y por último, la atribución de la defensa de la constitución, vía interpretación, a un órgano centralizado e independiente cuyas decisiones son vinculantes erga omnes (art. 426).
De la combinación de esos tres principios resulta el lugar que ocupa la jurisprudencia constitucional en los países andinos en la solución de los conflictos que surgen a propósito del reconocimiento de la jurisdicción indígena y sus límites; una jurisprudencia que ha trascendido las fronteras nacionales y que sirve de modelo para otros países por la depurada argumentación que exhibe y la doctrina asentada en cuanto a los límites que debe respetar la jurisdicción indígena;28 una jurisprudencia, en fin, que ha derivado no sólo de los tribunales y cortes constitucionales, sino también de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que analizamos en su momento.
En lo que sigue vamos a identificar los criterios fundamentales que se pueden extraer de ''la primera decisión en materia de acción extraordinaria que se relacionaría con decisiones jurisdiccionales de justicia indígena, por no existir precedentes en la materia dentro del constitucionalismo ecuatoriano...''. 29
Lo más importante de la sentencia 113/2014, a los efectos de esta investigación, radica en el hecho de que la Corte Constitucional, en su cualidad de máximo intérprete de la constitución, definió ''criterios interpretativos y reglas [que] también se extienden a casos que presenten hechos similares'' en los casos en que la justicia indígena, en el ejercicio de su derecho a ejercer funciones de justicia, tome decisiones en situaciones en las que el bien jurídico afectado sea la vida.
En su parte resolutiva estableció tres disposiciones de carácter vinculante dirigidas, prima facie, a diferentes tipos de sujetos:
1) A las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas, a quienes se les notificó que ''a partir de la publicación de la sentencia'' las reglas establecidas en la parte resolutiva son ''de aplicación obligatoria'' (p. 34).
2) A las autoridades de la jurisdicción ordinaria, a quienes se les notificó que en virtud del carácter vinculante de la resolución adoptada es de su ''jurisdicción y competencia exclusiva y excluyente'' la facultad de la justicia ordinaria para ''conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona, sin importar que sean o no indígenas los presuntos involucrados, o que los hechos ocurran dentro de territorio indígena'' (p. 35).
Es obligación de todo medio de comunicación público, privado o comunitario que para la difusión de casos de justicia indígena, previamente se obtenga autorización de las autoridades indígenas concernidas y comunicar los hechos asegurando la veracidad y contextualización, reportando de manera integral los procesos de resolución de conflictos internos y no solo los actos de sanción, al tenor de los razonamientos desarrollados en la parte motiva de esta sentencia. De igual forma, se aplicará a los funcionarios públicos judiciales o no y particulares que deberán tomar en cuenta estos aspectos propios (p. 35).
El segundo mandato va dirigido también a dos tipos de sujetos diferentes, aunque con vistas a una misma finalidad:
1) A los medios de comunicación se les impone la obligación de contar previamente con la autorización de las autoridades indígenas para informar sobre hechos relacionados con la justicia indígena, información que debe ser verificada, contextualizada y no constreñirse únicamente a la aplicación de sanciones derivadas de la jurisdicción indígena (p. 35)
2) A los ''funcionarios públicos judiciales o no y particulares'' que deben tener en cuenta los mismos criterios al momento de informar sobre hechos relacionados con la justicia indígena (p. 35).
Tratándose de una sentencia en la que por primera vez se definieron límites a la jurisdicción indígena en la aplicación de sanciones a sus miembros, la Corte Constitucional emitió dos mandatos a sendas instituciones del Estado con una misma finalidad:
5– Que el Consejo de la Judicatura organice un proceso sistemático de difusión de esta sentencia con todos los operadores de justicia relacionados, debiendo diseñar una política institucional apropiada para lograr una eficaz y generalizada implementación administrativa y financiera de las instancias de cooperación y coordinación intercultural a nivel nacional, tanto en el ámbito del Ministerio Público como en las instancias judiciales pertinentes.
6– Que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en conjunto con la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública y la Secretaría Nacional de Gestión de la Política, organicen a la brevedad posible un proceso nacional de difusión de esta sentencia en el nivel local, provincial y nacional con las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, en su propia lengua (p. 35).
La finalidad común de ambos mandatos es dar a conocer a la sociedad en general la decisión adoptada, en vista de que el caso, desde que ocurrió en el año 2010 hasta que la Corte Constitucional lo resolvió en 2014, generó diferentes posiciones en cuanto a los límites que debían respetar las autoridades indígenas en sus funciones jurisdiccionales,30 al afirmar el principio que, si bien dichas autoridades y su derecho está reconocido a nivel constitucional e internacional, ningún derecho es ilimitado, y que esos límites establecidos en forma abstracta requieren ser interpretados en cada caso con base en los principios de la interpretación intercultural.
Es importante señalar tres elementos del análisis de la sentencia:
1) Estableció como regla que en la función de administrar justicia las autoridades de pueblos y comunidades indígenas no tienen jurisdicción ni competencia si los hechos afectan la vida de las personas como bien jurídico; en consecuencia, corresponde a las autoridades de la justicia ordinaria conocer, investigar y sancionar a los autores de dichos delitos, sin importar su cualidad personal o el lugar donde ocurrieron los mismos.
2) Que reconoce el peso que tienen los medios de comunicación social y su poder para crear opinión pública, positiva o negativa, cuando se difunde información incompleta, descontextualizada o parcial sobre la justicia indígena y sus formas ancestrales de aplicar sanciones.
3) Que en virtud del peso de dichos medios ordenó difundir el contenido de la parte resolutiva de la sentencia, en el idioma de cada una de las partes, en un diario de circulación nacional31 así como la ''difusión a nivel local, provincial y nacional con las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, en su propia lengua''.32
4) Al no existir una ley, y mientras no exista, la decisión de la corte es vinculante hasta que una ley no diga lo contrario (una futura ley, en principio no debería ser contraria a la decisión de la Corte, ya que esta podría declararla inconstitucional); en ese sentido, habría que ver si la decisión de la Corte sirve de impulso para que se reactive un proyecto de ley que se discute desde 2011 sin muchos avances, o si por el contrario se deseche la opción legislativa porque ya la Corte Constitucional resolvió lo que una eventual ley debería resolver.
La conclusión principal de esta investigación es que aunque la jurisdicción indígena no cuenta con un corpus de derecho escrito que permita tener cierto grado de certeza y seguridad jurídicas, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, deben respetar los límites previstos en el derecho vigente, singularmente la constitución y los derechos humanos. Se trata de una conclusión que implica diferentes consecuencias:
1) La jurisdicción indígena es reconocida en condiciones de igualdad con la jurisdicción estatal a nivel constitucional lo cual incluye facultades para definir sus propias normas de conducta, establecer obligaciones, deberes, derechos y garantías, definir faltas y sanciones correlativas, así como procedimientos para el conocimiento, investigación y sanción de los hechos sometidos a su jurisdicción; se trata evidentemente de las mismas facultades atribuidas a la jurisdicción ordinaria, lo cual genera con frecuencia conflictos entre ambas jurisdicciones.
2) Podríamos establecer como principio derivado del análisis de las constituciones vigentes en Colombia, Venezuela, Ecuador y Bolivia, que la jurisdicción indígena es competente para conocer, de manera exclusiva y excluyente, los hechos que sucedan en sus territorios, entre personas indígenas y de acuerdo con sus normas, procedimientos y tradiciones ancestrales; no obstante, el ejercicio de ese derecho comporta ciertos límites como el respeto a la constitución, el orden público o los derechos humanos, los mismos límites que debe respetar la jurisdicción ordinaria.
3) Que el alcance de esos límites no puede ser fijado exhaustivamente a nivel legislativo, ya que incluso en los países que cuentan con una ley de coordinación entre las dos jurisdicciones la jurisdicción constitucional ha definido, en casos concretos, los límites declarados en abstracto; así ha sucedido y es ampliamente aceptado en el caso de la Corte Constitucional de Colombia que se ha convertido en un referente obligatorio en la materia.
4) Entre las principales razones que limitan la posibilidad de una intervención legislativa eficaz se pueden mencionar la existencia de varias comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, cada una con costumbres, tradiciones, normas y procedimientos distintos para la solución de sus conflictos, los intereses en juego para las partes y la indisposición legítima a ceder cuotas de poder ya conquistadas por parte de los pueblos indígenas; asimismo, una intervención legislativa podría implicar una disminución de los márgenes de pluralismo jurídico, interculturalidad y plurinacionalidad ya reconocidos, para satisfacer la tendencia unificadora que es consustancial al estado moderno y que con tanto énfasis y legitimidad se critica desde el pluralismo jurídico.
5) En el caso de Ecuador, donde no existe todavía una ley de coordinación entre jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido precedentes importantes de carácter obligatorio en cuanto a los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena, basándose no sólo en la Constitución y la legislación complementaria, sino además en estudios periciales de carácter sociológico y antropológico, lo que contribuye a la creación de una cultura de respeto por los derechos humanos, singularmente el derecho a la vida, por parte de las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas en particular, y de la sociedad en general, y pone en cuestión la posible utilidad de una futura ley especial de coordinación.
1 Por ejemplo, Rubén Martínez Dalmau. Véase Sosa (s. f., pp. 301–308).
2 Roberto Gargarella en referencia al nuevo constitucionalismo latinoamericano: ''lo que encontramos allí es demasiado parecido a lo que ya teníamos''. Gargarella (s. f., p. 1).
3 Cfr. Belloso (2015, p. 41).
4 Colombia ratificó el Convenio 169/1989 el 07/08/1991; la Convención Americana sobre Derechos Humanos la firmó el 11/22/1969 y la ratificó el 05/28/1973. La competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 06/21/1985 y la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 06/17/1985.
5 Una de las más comentadas es la sentencia T–254/94 donde la Corte Constitucional estableció unos parámetros de interpretación intercultural ampliamente aceptados: 1) a mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía; 2) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; 3) las normas legales imperativas (de orden pública) de la república priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural; y 4) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.
6 Venezuela ratificó el Convenio 169/1989 el 22/05/2002, la Convención Americana sobre Derechos Humanos la firmó el 11/22/1969, y la ratificó el 05/28/1973; la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 06/24/1981 y la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 08/09/1977. La competencia de la Corte la denunció en 2011 y se hizo efectiva el 11/09/2012.
7 Al respecto puede verse la sentencia de la Sala Constitucional 919 de 25 de julio de 2014.
8 Sentencia 125 de 4 de agosto de 2011, caso: Carlos Eduardo Ramos Vargas.
9 Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina. II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.
10 Bolivia ratificó el convenio 169/1989 el 11/12/1991; la Convención Americana sobre Derechos Humanos la ratificó el 06/20/1979, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 07/27/1993 y la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no la ha firmado.
11 Sentencia Constitucional Plurinacional 1422/2012 de 24 de septiembre de 2012.
12 La constitución vigente de 2008 es la número 20. La lista la encabezan Venezuela y República Dominicana, con 32 y 26 respectivamente. Un estudio sobre la vocación regional de hacer constituciones puede verse en Bejarano, Navia, Pérez–Liñán y Negretto (2014, pp. 479–505).
13 Artículo 1. Esta constitución fue la primera en el Ecuador que faculta a los pueblos indígenas administrar justicia de conformidad con el derecho consuetudinario propio de sus comunidades.
14 El ''respeto al orden público'' y a los ''derechos humanos'' también debe ser interpretado como límites al ejercicio de los derechos colectivos: ''Artículo 84.– El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformidad con esta Constitución y la ley, respeto al orden público y a los derechos humanos los siguientes derechos colectivos...'' (el subrayado no es del original).
15 A la pregunta: ''Si tuviera que elegir una constitución modélica en la región que permita contemplar mejor este nuevo constitucionalismo, la que más represente al constitucionalismo democrático, ¿cuál escogería?'' Rubén Martínez respondió: ''Sin duda, la ecuatoriana de 2008. Creo que es la constitución más avanzada del mundo: incorpora las bases de lo que vamos a conocer en el futuro democrático como Estado Constitucional; avanza de una forma espectacular con respecto a los derechos de la naturaleza, de los animales, sin dejar de lado un avance fantástico respecto de los derechos de las personas; incorpora mecanismos de democracia participativa fenomenales como el 'control social', y creo que tendrá que ser estudiada en todas las universidades, porque tiene la misma importancia que la constitución francesa de 1791, la norteamericana del 1787 o la constitución española de 1812'' (Sosa, s. f., p. 308). Se trata esta última de una comparación exagerada: tanto la constitución francesa como la norteamericana o la de Cádiz cambiaron, en su momento y en su contexto, el rumbo de la historia y sentaron las bases y los principios de todo el constitucionalismo posterior.
16 En la Constitución de 1998 el Estado se definía como ''pluricultural y multiétnico''. Artículo 1.
17 Así se expresa en el nombre del capítulo cuatro donde se reconocen dichos derechos; no obstante, en el primer artículo de dicho capítulo (el 56) se le reconocen los mismos derechos, además, a las ''comunas''.
18 Y las autoridades de las ''comunas'' ¿también pueden ejercer funciones jurisdiccionales?
19 Ecuador ratificó el convenio 169/1989 el 15/05/1998; la Convención Americana sobre Derechos Humanos la firmó el 11/22/1969 y la ratificó el 12/08/1977, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 07/24/1984 y la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 08/13/1984.
20 Esta disposición está precedida por el ''Artículo 84.– La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades...''.
21 La discusión no es sólo académica o legislativa, sino que ha llegado con mucha fuerza hasta los medios de comunicación en donde se expresan opiniones de partidarios y detractores de una posible ley de coordinación. Al respecto véase: ''Fiscalía dispuso indagar a 24 dirigentes indígenas'' (2010). Recuperado de http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=–news_user_view&id=127321; ''Medios requerirán autorización para divulgar casos de justicia indígena'' (2014). Recuperado de http://www.eluniverso.com/noticias/2014/07/30/nota/3297836/medios–requeriran–autorizacion–previa–divulgar–casos–justicia; ''No se usará justicia indígena en homicidios, decidió la Corte Constitucional'' (2014). Recuperado de http://www.eluniverso.com/noticias/2014/07/31/nota/3298871/no–se–usara–justicia–indigena–homicidios–decidio–c y ''Conaie se declara en desobediencia por resolución de la CC sobre justicia indígena'' (2014). Recuperado de http://www.eluniverso.com/noticias/2014/08/04/nota/3321746/conaie–se–declara–desobediencia–resolucion–cc–sobre–justicia
22 En Colombia no se ha cumplido aún con la reserva de ley prevista en el artículo 246 comentado, pero la Corte Constitucional ha establecido (sentencia SU–510/1998) que el ejercicio de la jurisdicción indígena está condicionada a la expedición de alguna norma de rango infraconstitucional, pues se trata de una garantía institucional que la propia Carta consagra a favor de las comunidades. En Venezuela, aunque no hay una ley especialmente destinada a la coordinación de jurisdicciones, la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas de 2005 tiene un título dedicado a la administración de justicia donde se establecen, entre otras cosas, las ''reglas'' de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria (véase artículos 130–141). En Bolivia, por su parte, está en vigor la Ley de Deslinde Jurisdiccional de 2010, cuyo objeto es regular los ámbitos de vigencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y las otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente; y determinar los mecanismos de coordinación y cooperación entre estas jurisdicciones, en el marco del pluralismo jurídico (art. 1).
23 Se presentó, sin embargo, más de un proyecto de ley con ese objetivo; detalles sobre algunos de ellos pueden verse en García, F. (2005). ''El estado del arte del derecho indígena en Ecuador''. Revista IIDH, 41, 151–170.
24 De 9 de marzo de 2009.
25 Registro Oficial del 22 de octubre de 2009.
26 Este artículo de la ley desarrolla el artículo 94 de la constitución. En el artículo 66 de la ley se establecen los principios y procedimientos que deberá respetar la Corte, entre ellos interculturalidad, pluralismo jurídico, autonomía y oralidad.
27 En febrero de 2010 la asambleísta Lourdes Tibán Guala presentó a la Asamblea Nacional un ''Proyecto de Ley Orgánica de Cooperación y Coordinación entre la Jurisdicción indígena y la Jurisdicción Ordinaria'' que después de algunas discusiones iniciales quedó estancado desde mayo de 2012. Con la sentencia de la Corte Constitucional en el Caso La Cocha (sentencia 113–14 de la que se hablará más adelante) hasta la impulsora del proyecto perdió la esperanza de que se aprobara. Al respecto puede verse ''Una ley de justicia indígena ampliaría sentencias de la Corte Constitucional'' (2014). Recuperado de http://www.eluniverso.com/noticias/2014/08/17/nota/3438486/ley–justicia–indigena–ampliaria–sentencias–cc
28 En este sentido ha sido fundamental la Corte Constitucional de Colombia, particularmente la sentencia T–254/1994, donde se establecieron reglas de interpretación aplicables a los casos en que se presenten diferencias de principios y conceptos sobre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. Dichos principios son: 1) a mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía, 2) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares, 3) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y 4) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.
29 Cfr. sentencia 113–14–SEP–CCn Caso 0731–10–EP Corte Constitucional del Ecuador, 30 de julio de 2014.
30 Además de lo referido en la nota 109 puede verse ''Justicia indígena se dicta sin control por falta de ley'' (2010). Recuperado de http://www.eluniverso.com/2010/05/23/1/1447/justicia–indigena–cuestionada–tema–derechos–humanos.html
31 Puntos 7 y 8 de la parte dispositiva.
32 Punto 6 de la parte resolutiva.
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