RESEÑA

Esta nueva edición del texto Los Modelos de control constitucional y administrativo en Colombia (1811-2023) en el cual se incluye una actualización del tema entre los años 2011 y 2023, encontramos cinco capítulos bajo los siguientes títulos: 1. El Modelo de Ciencia de Policía; 2. El modelo de control político; 3. El modelo mixto: la aparición de la suspensión provisional; 4. El tercer modelo: el judicialismo; y finalmente el 5. Evolución del control de constitucionalidad de los reglamentos. En la presentación, el autor plantea que el libro responde a la necesidad que sintió de mostrar otras formas de control administrativo en Colombia, diferentes de la de estirpe francesa, ya que insiste en que en nuestro país se ha impuesto un modelo único de pensamiento que considera que el derecho administrativo surge sólo en 1913, con la copia del modelo de Consejo de Estado, sin que se haga una mirada más atrás de esa fecha ni tampoco hacia adelante, pues tampoco se preocupan los autores por averiguar sobre otras posibles influencias, diferentes de la francesa después de la creación de la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello, plantea mostrar que, hacia atrás de esa fecha, esto es, en el siglo XIX y al comienzo del XX hasta la copia del modelo francés, se encuentran otras influencias que es necesario conocer y, especialmente, reconocer para la adecuada comprensión de esta disciplina, de sus orígenes, su desarrollo y los pasos dados hasta llegar hasta nuestros días.

El punto de partida para el profesor Malagón es el derecho colonial, y en particular el modelo de la ciencia de policía o ciencia del buen gobierno¹ para comprobar que no hubo una interrupción o ruptura con las instituciones heredadas de la dominación española, sino que ellas, hasta el siglo XIX, operaron de manera clara en lo relacionado con el encausamiento de los actos de carácter particular o subjetivo, y en lo relacionado con la acumulación de competencias judiciales y administrativas por parte de la Rama Ejecutiva. Ya esta afirmación y su correspondiente prueba durante el capítulo primero del texto (debidamente sustentado con documentos históricos que dan cuenta adecuada de la afirmación) representan una ruptura con las concepciones tradicionales respecto de la absoluta separación o ruptura con el derecho y las instituciones vigentes durante la colonia a partir del momento específico de la independencia. Precisamente, uno de los aspectos en los que se fundan estas afirmaciones del autor, además del estudio de algunas constituciones políticas de las provincias independizadas a partir de 1810, es una referencia concreta a la situación puesta en vigencia durante la primera Constitución Política de nuestra era republicana, la Constitución de Cúcuta en 1821², sin una clara separación entre las funciones de policía o administración y las de justicia, situación ratificada luego, aún en el gobierno de Simón Bolívar en la expedición del primer Código de Policía en Colombia hacia 1828, situación que, a su vez, también fue ratificada en 1832 en el nuevo texto constitucional, en cuya vigencia se expidió la ley del 19 de mayo en la que se volvió a presentar la acumulación de funciones de policía y justicia en un mismo funcionario público, esto es, en los gobernadores y alcaldes, cosa que, luego, fue ratificada por la Ley del 18 de mayo de 1841 y esta, su vez, por la Ley del 14 de junio de 1842, en la que se prescribió que los jefes de policía (alcaldes y gobernadores) tendrían en sus competencias las de declarar la calidad de vago, imponiendo las penas de presidio urbano, de concertación para obligarlos a trabajar y la de "formar nuevas poblaciones y caseríos en parajes desiertos o baldíos a las orillas de los caminos públicos, o a aumentar las poblaciones ya establecidas", tal como lo disponía el inciso 3 del artículo 10 de la Ley del 6 de abril de 1836.

Otros ejemplos se observan, propone el autor, en normas de 1859, en vigencia de los gobiernos liberales radicales en varios Departamentos o incluso en Estados Soberanos (Cundinamarca, Antioquia, Boyacá, por ejemplo), en franca contradicción con los principios liberales de separación de poderes, siendo esa la época de más acogida de los principios derivados de las revoluciones de Inglaterra, Estados Unidos y Francia. No obstante, en 1886, con el triunfo de los conservadores y los liberales independientes, se mantuvieron esas normas de confusión de competencias de policía y judiciales, con el consabido aumento de conductas asimilables a la vagancia y las sanciones susceptibles de ser impuestas a esas personas.

En el siglo XX, a pesar de los avances realizados en la república liberal y en particular con el establecimiento del modelo de Estado Social de Derecho con la "revolución en marcha" de López Pumarejo en 1936, en materia de derecho de policía se siguen aplicando los parámetros absolutistas de acumulación de competencias administrativas y judiciales en la Rama Ejecutiva del poder público y de decisiones inconstitucionales en materia de derechos fundamentales, como es el caso de la Ley 48 de 1936 y el Decreto Legislativo 1426 de abril 27 de 1950 (ya en la nueva época de gobiernos conservadores y en las postrimerías del gobierno de Mariano Ospina Pérez), que presumían como vagos los que habitualmente y sin justa causa no ejercieran profesión u oficio lícito o tolerado y "cuyos antecedentes dieran fundamento para considerarlo elemento perjudicial a la sociedad; y el que habitualmente y sin causa justificativa se dedicara a la mendicidad, etcétera". Acá quienes proferían sentencias eran los "jueces de policía judicial y los alcaldes municipales", providencias que se podían apelar ante el gobernador.

En el mismo sentido, el Decreto-Ley 1136 de 1970 (julio 19, expedido a punto de la terminación del gobierno de Carlos Lleras Restrepo), en el cual se procuraba la denominada "protección social" y se definía la vagancia, se establecía la competencia de inspectores de policía y alcaldes municipales para la sanción de la vagancia, previamente definida en la norma y que fue declarada inexequible por la sentencia C-040 de 2006 de la Corte Constitucional, teniendo vigencia esta situación prácticamente hasta nuestros días.

Luego analiza la fiscalización que se hace de la gestión administrativa por el poder legislativo, en particular sobre los actos generales u objetivos proferidos por las entidades territoriales y que se conoce como el modelo de control político (Capítulo segundo), del cual trata de precisar de dónde proviene esa figura y desentrañar su alcance. Acá, el autor pretende exponer cómo durante la primera mitad del siglo XIX el poder legislativo en Colombia ejerció funciones de control de constitucionalidad y de control de legalidad, mostrando así que lo que allí se consagró fue la supremacía del poder legislativo sobre los demás poderes públicos, lo que se entiende como la configuración de un poder soberano en la primera mitad de ese siglo.

Como el autor lo hiciera en el primer capítulo, acá nos muestra, en primer lugar, los antecedentes, tanto en la antigua Grecia como en el Reino Unido, en Estados Unidos y en Francia, concluyendo, con fundamento en importantes autores y con sustento en la experiencia de esos modelos, en lo inconveniente de su existencia, lo precario de su gestión, la cooptación por el ejecutivo y la imposibilidad real de hacer control de constitucionalidad tratándose de controles políticos, no jurídicos, que con frecuencia se han acomodado a las necesidades del gobierno, a quien con frecuencia prefieren congraciar en vez de contradecir.

Luego aborda los antecedentes propios en el período que va de 1811 a 1816; período de efímera vigencia de la independencia hasta la reconquista española de la mano de Pablo Morillo. En la Carta Constitucional de Cundinamarca de 1811 se introdujo un modelo de control de constitucionalidad en el que se disponía que un Senado de Censura y Protección fuera el encargado de preservar la supremacía del texto fundamental y los derechos ciudadanos, a través de una acción ciudadana o de una acción oficiosa contra las vulneraciones cometidas por los poderes públicos. Ese Senado de Censura y Protección hacía parte de la Rama Judicial.

En la Constitución de Tunja de 1811 se estableció un modelo semejante al de Cundinamarca. En la provincia de Cartagena en 1812 se asignó la competencia al Senado conservador de resolver los contenciosos objetivos. Dos de sus integrantes (de cinco miembros totales) conformaban el Consejo Revisor que debía examinar la inconstitucionalidad de las actuaciones de los poderes públicos. En Popayán se creó la Constitución provincial de 1814, en la que se estableció que el Senado debía ser el encargado del control de contencioso objetivo y por ello debía "hacer observar la Constitución, tomando conocimiento de las infracciones que haga de ella cualquiera de los poderes o de sus miembros o sus agentes inmediatos".

La provincia de Mariquita en 1815 consagró el control de los actos objetivos o generales a cargo del Senado de Censura, a quien dispuso como tarea esencial la de "velar por el exacto cumplimiento de la Constitución e impedir que sean atropellados los derechos imprescriptibles del pueblo y del ciudadano".

Luego, el autor menciona los proyectos de Antonio Nariño y de Simón Bolívar, que sirvieron de ilustración a lo definido en la Constitución de Cúcuta de 1821, los que a su vez se nutren de los aportes de Sieyés, en el primer caso; y de otros como Constant y Madame Stael, en el segundo.

En el tercer capítulo se analiza el modelo que se ha denominado como mixto, es decir, aquel en el que el poder Ejecutivo y la administración de justicia en cabeza de la Corte Suprema de Justicia suspendía los actos administrativos generales o las leyes y, después, el Congreso en pleno o sólo el Senado podía anularlos. Este tipo de control se ejercía sobre actos de las autoridades territoriales (estados federados, provincias, departamentos

0 municipios), no sobre actos del ejecutivo nacional. Por un lado, fiel a la metodología expositiva de tener en cuenta los antecedentes, se afirma por parte del autor que esta competencia de suspensión de normas no procede del derecho francés, sino que proviene desde el derecho colonial español, lo cual pasa a sustentar en la primera parte del capítulo, refiriendo incluso antecedentes en el derecho castellano bajo medieval.

Después, nos presenta algunos casos ocurridos en Colombia en la primera mitad del siglo XIX, fiel también a la adecuada documentación de las afirmaciones que se hacen en el texto, dando cuenta, a su vez, del procedimiento aplicado para llevar adelante la suspensión de los actos sometidos a ese recurso. Por ejemplo, se refiere el caso de la Constitución de 1843, en la que se planteó la figura y con base en ella se expidieron la Ley del 3 de junio de 1848 y la Ley del 30 de mayo de 1849, que establecieron la competencia del poder Ejecutivo para suspender las ordenanzas de las cámaras de provincia o para aprobar la suspensión que sobre ellas ha realizado el gobernador, y se permitió que el personero provincial pueda acudir a la Corte Suprema de Justicia para revisar la legalidad de la suspensión permitida por las normas anteriores.

Luego, el autor nos muestra la aplicación de la figura en comento en la Constitución de 1853 y en la de 1858, esta última ya referida a la suspensión de las leyes de los Estados Federados, pues el artículo 50 estableció que la Corte Suprema puede suspender la ejecución de los actos de las legislaturas de los Estados si son contrarios a la Constitución o a las leyes de la Confederación, dando cuenta de ella al Senado para que este decida definitivamente sobre la validez o nulidad de tales actos. También allí existió la suspensión de parte del poder judicial frente a los actos administrativos que se proferían en los municipios, de acuerdo con lo previsto en la Ley del 29 de junio de 1858.

La Constitución Política de 1863 (conocida como la Constitución de Rionegro, Antioquia y en la que se consagró el régimen federal) consagró en su artículo 72 la posibilidad de la suspensión por la Corte Suprema de Justicia Federal de los actos legislativos (leyes) de las asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución o leyes de la Unión, pero dando cuenta de esa decisión al Senado para que decida definitivamente sobre su validez o nulidad, la cual podría ser demandada por nacionales o extranjeros.

Adicionalmente, el autor muestra casos en los que a nivel de los Estados Federados desarrollan el modelo mixto, en el que interviene el poder judicial y el legislativo de dichos Estados. Señala como ejemplo un caso atendido por el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Bolívar y la Asamblea legislativa del Estado de Bolívar en 1870.

En la Constitución de 1886, en la que se retornó al modelo de Estado Unitario, se delegó a la Corte Suprema de Justicia la función de decidir, de conformidad con las leyes, sobre la validez o nulidad de las ordenanzas departamentales que hubieren sido suspendidas por el gobierno o denunciadas ante los tribunales por los interesados como lesivas de derechos civiles. En desarrollo de las normas constitucionales se produjo la Ley 149 de 1888 o Código de Régimen Político y Municipal, en el que se amplió la competencia de la Corte Suprema en lo relacionado con las ordenanzas departamentales que sean contrarias a la Constitución y a la ley, y se determinó también que una vez suspendidas debían ser remitidas al Congreso de la República para su posible anulación.

Por último, el autor refiere el proyecto presentado por el gobierno del presidente Juan Manuel Santos Calderón, en el año 2010, para reformar el artículo 241 de la Constitución Política de 1991 y, de esa manera, permitir la suspensión temporal de una norma demandada ante la Corte Constitucional, en cualquier momento anterior al fallo definitivo y a petición de parte o de oficio, cuando se considere necesario para la protección del orden constitucional, tal como está reglamentado para la jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo 238 de la C.P. y se desarrollan como medidas cautelares en los artículos 229 y 230 del CPACA. El proyecto no fue aprobado. No obstante, la Corte Constitucional en el auto 272 de marzo 2 de 2023 se atribuyó la posibilidad de la suspensión provisional de normas acusadas de inconstitucionalidad, sin reconocer la historia de la figura y partiendo solamente de la reglamentación de la Constitución de 1991. Así, la Corte se autoatribuyó esa competencia, que no estaba expresa en la normativa para el caso de esta Corporación siempre que se dieran ciertos requisitos, pero considera el autor que el mecanismo de suspensión existente en Constituciones anteriores era más amplio que el creado en esta oportunidad por la decisión de la Corte Constitucional.

Al analizar el modelo que denomina judicialista, en el cuarto capítulo llama la atención sobre el fortalecimiento del mismo Poder Judicial en el siglo XIX, al signarle competencias de anulación de los actos administrativos, pero se trata del poder judicial ordinario (en cabeza de la Corte Suprema de Justicia) en tanto aún no existía la jurisdicción especial que sabemos se creó en el año 1913. En el mismo capítulo se incluyen algunas sentencias de la Corte Suprema ejerciendo esa competencia, y se exploran posibilidades respecto de la procedencia de ese modelo que fuera introducido en Colombia.

El autor se refiere a la Constitución de 1843, durante cuya existencia se expidió la Ley del 22 de junio de 1848, que estableció que las ordenanzas de las cámaras provinciales que hubieran sido sancionadas no obstante haber sido objetadas de inconstitucionalidad o ilegalidad, podrían ser acusadas ante la Corte Suprema por el funcionario respectivo o por un particular. Así, se consagró la acción pública para demandar actos administrativos generales, muy semejante al recurso de agravios colonial, al que ha hecho referencia antes en el texto. Luego, la Ley del 22 de junio de 1850 estableció la posibilidad de ordenar la anulación de las ordenanzas de las cámaras provinciales por la Corte Suprema, y ratificó la acción pública para ello, la cual se amplió a los actos de los cabildos municipales, es decir, los acuerdos municipales. De esta manera, el país asumió el modelo judicialista para, a través del juez ordinario, encausar la actuación administrativa.

En 1851 La ley del 2 de junio amplió la competencia de la jurisdicción ordinaria al incluir la posibilidad de que no solo la Corte Suprema sino también los Tribunales de Distrito pudieran conocer de la acción pública de inconstitucionalidad o anulación, "siempre que no tenga por objeto el nombramiento o elección de algún funcionario público, de los que corresponda hacer".

Luego, la Constitución de 1853, en su artículo 42, reguló la competencia de la Corte Suprema de Justicia para resolver sobre la nulidad de las "ordenanzas municipales en tanto sean contrarias a la Constitución o las leyes de la República". Esto fue ratificado en la Constitución de 1858. La Constitución federal de 1863 permitió que los Estados Federados regularan de forma autónoma la fiscalización de los actos generales, lo que permitió que el Estado de Bolívar, por ejemplo, mantuviera el sistema mixto de encausamiento administrativo, mientras que otros como Cundinamarca y Boyacá se matricularan en el modelo judicialista. En la Constitución unitaria de 1886, a pesar de su pretensión de unificar la legislación, en materia de control sobre actos administrativos generales no se hizo eso, pues para fiscalizar las ordenanzas departamentales que no violaran derechos civiles se utilizaba el modelo mixto en el que la Corte Suprema suspendía y en Congreso anulaba. Si se trataba de ordenanzas departamentales que afectaran derechos civiles, la Corte Suprema tenía plenas facultades para para anular tal acto, no sólo para suspenderlo. En el caso del control sobre los actos de la administración local, se unificó la situación ya que sólo se permitió la anulación de los acuerdos municipales a los jueces del circuito, con revisión por consulta del Tribunal de Distrito Judicial.

Luego, en la Ley 88 de 1910, expedida con fundamento en el Acto Legislativo 3 de 1910, se configuró plenamente el modelo judicialista, ya que se le asignaron a la justicia ordinaria competencias de control sobre los actos generales de las entidades territoriales y de los reglamentos, manteniendo la acción pública. Allí se reguló que quien se sintiera agraviado por actos de las Asambleas departamentales, por considerarlos contrarios a la Constitución o las leyes o que violen derechos civiles, podrá demandar su anulación al Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente con apelación ante la Corte Suprema de Justicia.

Termina el capítulo el profesor Malagón Pinzón refiriendo los modelos que pudieron servir de prototipo para el judicialismo colombiano, en particular el modelo colonial español y el modelo estadounidense, sin dejar de lado la reacción conservadora frente al modelo norteamericano, con la finalidad de entender mejor el modelo y de ser coherente con el reconocimiento de la importancia de la historia en el desarrollo de nuestras instituciones jurídicas, y concluye que el modelo estadounidense de control de constitucionalidad de las leyes será el que finalmente se adopte en la reforma de 1910, implementándolo por medio de la figura de la acción pública de inconstitucionalidad, siendo también una nítida influencia americana la excepción de inconstitucionalidad que se implantó en Colombia en el artículo 40 del Acto Legislativo 3 de 1910 y hoy vigente en el artículo 4 de la C.P. de 1991.

En el último capítulo se dedica a analizar el tema del encausamiento de los reglamentos (actos administrativos de carácter general) desde el punto de vista constitucional, teniendo en cuenta que durante el siglo XIX la constante era controlar solamente los actos administrativos de las entidades territoriales y no los de las autoridades nacionales. Se refiere al que considera tal vez el único caso, presente en la Constitución Política de Rionegro (1863) y en vigencia de la forma territorial de Estado Federal, en donde la fiscalización de los actos administrativos recaía en las asambleas legislativas de estos Estados Federados. En el siglo XX el control de los reglamentos recayó en la Corte Suprema de Justicia hasta mediados del siglo (ver Ley 32 de 1907, Acto Legislativo 3 del 31 de octubre de 1910, art. 41 y Ley 88 de 1910), cuando se le asignó, finalmente, esa competencia al Consejo de Estado por reformas constitucionales de 1945 (Acto Legislativo 1 de 16 de febrero de 1945, ART. 41) y 1968 (Acto Legislativo 1 de 1968, artículos 71 y 72), aunque la jurisdicción administrativa se creó en 1913. Inicialmente, se concedió a los Tribunales Administrativos la facultad de anular las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, y al Consejo de Estado se atribuyó la competencia para revisar los actos del gobierno nacional o de los ministros que no fueran controlables por la Corte Suprema de Justicia, de forma tal que la jurisdicción administrativa no tenía plena competencia para revisar la actuación a través de actos generales del nivel nacional. Así, si la actuación era de inconstitucionalidad, iba a la Corte Suprema, y si era por ilegalidad, el control era radicado en cabeza del Consejo de Estado.

En la parte final de este capítulo se plantea una crítica a esta corporación judicial porque, en vigencia de la Constitución de 1991 y del actual CPACA (Ley 1437 de 2011), con interpretaciones formalistas hace inoperante la figura de la acción pública constitucional de nulidad de los reglamentos, ya que el Consejo de Estado decide no aplicar la Constitución Política en su artículo 237 y darles curso a todas las acciones de este corte como nulidad simple, lo que lleva a que no sean de conocimiento de la Sala Plena Jurisdiccional del Consejo, sino que su conocimiento se asigna a una de las Secciones de la Sala Contenciosa, es decir, que lo que se está haciendo no es control de constitucionalidad sino control de legalidad, a pesar de lo dispuesto en el artículo 237 numeral 2. El CPACA, en su artículo 135, establece nuevamente la acción de nulidad por inconstitucionalidad, esto es, por violación directa de la Constitución, sin que aún sea claro el comportamiento del Consejo de Estado en cuanto a un cambio en la forma de interpretar y aplicar esta normativa.

Finalmente, llama la atención el autor respecto de la acción pública de inconstitucionalidad o ilegalidad que en Colombia se ha sostenido siempre que fue la reforma constitucional de 1910 la que introdujo ese mecanismo en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que afirma categóricamente no es cierto, pues se plantea que el mecanismo se incluyó a partir de 1848 en el derecho administrativo y de ahí se trasladó al derecho constitucional en el período del radicalismo.

En conclusión, estamos ante una obra trascendental, que bien justifica su reedición y su lectura cuidadosa, pues llama la atención (y demuestra) que las instituciones del derecho administrativo y constitucional alrededor de nuestro Estado de Derecho no son como se nos ha dicho clásicamente, y seguramente muchos lo hemos creído acríticamente, confiando en nuestros profesores o en los autores clásicos que hemos leído, sea en nuestros estudios de Derecho en pregrado y posgrado o durante nuestro ejercicio profesional. El trabajo que viene desarrollando el profesor Malagón Pinzón, hace ya dos décadas, ha resultado rupturista frente a las concepciones dominantes respecto del desarrollo del derecho administrativo entre nosotros, tanto en el siglo XIX como en los siglos XX y XXI. No dudo en celebrar la existencia de este trabajo pionero, y la feliz invitación a hacer una corta presentación del mismo como abrebocas para una conversación más amplia con el autor, a fin de afinar detalles sobre sus descubrimientos.

Vale la pena resaltar, también, que todas las afirmaciones del profesor Malagón Pinzón están sólidamente sustentadas, no solo con las normas constitucionales y legales en las que se establecieron los diferentes modelos de control constitucional y administrativo a que se refiere el trabajo, sino en sentencias judiciales de diferente rango producidas en ejercicio de las competencias asignadas a los diferentes órganos judiciales y también políticos para la ejecución del control, tan necesario sobre la administración pública en todos los niveles, a fin de poder materializar un aspecto que es esencial en los modelos de Estado posteriores a la revolución francesa a partir de la cual hablamos del Estado de Derecho, esto es, un Estado que crea el ordenamiento jurídico, pero a la vez se somete a él y para ello establece diferentes mecanismos que nos permitan la efectividad de ese control, fundamentalmente con la participación ciudadana. No dudo en recomendar la lectura juiciosa del texto. Es un gran motivo de disfrute y de aprendizaje. Sirve a la vez como elemento para conocer cómo se ha estudiado el Derecho en general y el derecho administrativo y constitucional, en particular en nuestro país (en diferentes escuelas de larga tradición en Colombia) y cómo es que se hace investigación en Derecho. Como lo menciona el profesor, un texto como este confía servir para generar reflexión sobre lo que se enseña hoy a los abogados, sobre el cómo se enseña el Derecho y qué podemos esperar de la formación y de la gestión profesional de nuestros abogados. El texto muestra caminos para que otros puedan tomar ese testimonio y seguir delante en la reflexión académica en beneficio de la disciplina jurídica y de sus áreas fundamentales.