Una de las temáticas que se abordan de manera inicial cuando se imparte o se recibe una cátedra de derecho procesal administrativo es la relativa a la existencia y la diferenciación de los medios de control para su interposición y su tramitación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De acuerdo con ello, se acude al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de enseñar y estudiar el contenido del título dedicado a los medios de control procedentes en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual está compuesto por los artículos 135 a 148. Allí se destacan como los mecanismos más importantes las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
En lo que se refiere a la responsabilidad del Estado, se explica que el medio de control procedente dependerá del origen del daño; por ello, el de nulidad y restablecimiento contemplado en el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo sucesivo, cpaca) será el mecanismo idóneo cuando el daño provenga de un acto administrativo que merezca su declaratoria de nulidad; mientras que el de reparación directa (artículo 140 del cpaca) lo será cuando el daño antijurídico sea producto de la acción o la omisión de la entidad pública o alguno de sus agentes; y el de controversias contractuales, cuando sea el resultado de un contrato estatal (artículo 141 del cpaca).
A pesar de lo anterior, puede encontrarse que el Consejo de Estado ha desarrollado en su jurisprudencia un medio de control que por momentos pareciera ser un apéndice del de reparación directa, mientras que en otras ocasiones se expone como si se tratara de un mecanismo independiente y autónomo; se conoce como acción in rem verso, y curiosamente no tiene una sola mención en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), así como tampoco la tenía el derogado Decreto 01 de 1984, conocido como el Código Contencioso Administrativo.
Según el Consejo de Estado (Sentencia Radicado Interno 24897, 2012), con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, la acción in rem verso tiene como fundamento la figura conocida como el enriquecimiento sin justa causa:
la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento este que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro [...], lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental (Consejo de Estado, 2012).
De la anterior lectura se desprende entonces que el eje central o la piedra angular de dicho mecanismo no es otra que el enriquecimiento sin justa causa, idóneo para lograr el resarcimiento por la parte que resultó empobrecida de cuenta de dicha situación injustificada.
En este mismo proveído, el Consejo de Estado sistematizó las características principales de este mecanismo de la siguiente manera:
actio de in rem verso es una acción i) autónoma e independiente; ii) subsidiaria; iii) excepcional; iv) compensatoria o correctiva, pues se propone recomponer el equilibrio patrimonial perdido por quien obra de buena fe; v) no busca que se declare la responsabilidad de la administración pública porque no parte de la demostración de un daño, esto es, no tiene carácter indemnizatorio (desde el punto de vista sustancial no es equiparable a la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del C.C.A.) (Consejo de Estado, 2012).
Conforme con lo anterior, para predicar la procedencia de esta herramienta judicial, primero hay que verificar sus características, en la medida en que la misma se destaca por ser autónoma, excepcional y compensatoria. De ahí que se cuestione que dicha herramienta puede plantearse como una mera pretensión, dentro del ejercicio procesal del medio de control de reparación directa.
La razón por la cual se ha hecho la anterior disertación encuentra sustento en una figura que ha surgido en materia contractual en Colombia, llamada los hechos cumplidos, la cual, aunque no tiene una definición puntual en el ordenamiento jurídico, hace referencia a esas obligaciones propias de los negocios jurídicos, que implican erogaciones de recursos públicos, pero que carecen de algún requisito fundamental, como una apropiación presupuestal, o incluso la firma misma del contrato.
Por un lado, esta figura se predica cuando la administración consiente que un tercero ejecute o realice una labor, le preste un servicio o suministre un bien en favor suyo sin que se hubiese elevado a escrito un contrato estatal (solemnidad exigida por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993), y por otro lado, cuando se hubiese permitido contraer la obligación, sin que se cuente con las correspondientes apropiaciones presupuestales.
En su Documento Único de Contratación, la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C. (2020) plantea la figura de los hechos cumplidos de la siguiente forma:
Los hechos cumplidos se consolidan cuando se adquieren obligaciones, sin que medie soporte legal que los respalde, es decir, se eleve a escrito la obligación, y cuando existiendo tal formalidad, antes de su ejecución no se han cumplido requisitos mínimos y legales en su creación, como la reserva presupuestal previa, o cuando en la ejecución de un contrato se adicionan bienes o servicios no incluidos desde el inicio (p. 101).
En síntesis, el hecho cumplido no es otra cosa que la celebración y la posterior ejecución de contratos públicos sin el lleno de todos los requisitos exigidos por la ley.
Hecha la anterior disertación, y atendiendo a que la existencia del contrato escrito es una solemnidad exigida por el legislador, surge la inquietud respecto de cuál es el medio de control procedente para la discusión de pretensiones relativas a la existencia de hechos cumplidos, dado que, por un lado, el medio de control denominado controversias contractuales, a la luz del artículo 141 del cpaca, constituye el mecanismo idóneo para obtener "la declaratoria de existencia" del contrato, mientras que la reparación directa tiene su fundamento en el daño antijurídico producto de la acción o la omisión del Estado.
Lo anterior, en oposición a la tesis que defiende que los hechos cumplidos se discuten a través de un mecanismo independiente, no previsto expresamente en el cpaca, denominado acción in rem verso, por tratarse de una situación que alude a un enriquecimiento sin justa causa de la entidad pública, que se beneficia del trabajo o la labor ejecutada por un tercero.
De acuerdo con lo expuesto, surge el interrogante ¿cuál es el mecanismo procesal procedente para la discusión judicial de un hecho cumplido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa?
Para contestar dicho cuestionamiento, a través de un estudio documental de corte analítico cualitativo, en pro de la garantía del derecho y el principio de la seguridad jurídica, buscando brindar tranquilidad a las personas en el momento de acudir al órgano jurisdiccional para utilizar el mecanismo idóneo, se ha planteado como objetivo general el de determinar cuál de los mecanismos que se pueden promover ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa es el procedente para la discusión relativa a un hecho cumplido.
Para su cumplimiento, a lo largo de estas líneas se avizorará el desarrollo de tres objetivos específicos, planteados de la siguiente manera:
Exponer la figura del hecho cumplido, su concepto, sus características y sus particularidades.
Contrastar el concepto jurídico del enriquecimiento sin justa causa, sus características, su evolución y su procedencia, con la acción in rem verso.
Relacionar las características y las diferencias entre los medios de control de controversias contractuales, la reparación directa y la acción in rem verso de cara a la discusión judicial de pretensiones derivadas de un hecho cumplido, en garantía del principio de seguridad jurídica.
La Ley 80 de 1993, conocida como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, modificada por la Ley 1150 de 2007, contempla dos requisitos de perfeccionamiento de los contratos del Estado, a saber:
Sumado a ello, dispuso que para que el contrato pudiese ejecutarse debía aprobarse la garantía única de cumplimiento, y que se contara con las disponibilidades presupuestales correspondientes, con excepción de los casos relacionados con recursos de vigencias fiscales futuras (Ley 80, 1993, artículo 41).
De acuerdo con lo anterior, Cabra (2014, p. 22) llama la atención para diferenciar los dos momentos jurídicos, de los cuales el primero se refiere a "los requisitos y solemnidades" para que el contrato nazca a la vida jurídica, y el segundo es relativo a "las condiciones para que pueda ejecutarse", pues como resalta el tratadista Luis Alonso Rico Puerta, "no todo contrato perfeccionado podrá ejecutarse", pues ello dependerá del cumplimiento de requisitos diversos a los señalados para su perfeccionamiento. Asimismo, recuerda que la Ley 36 de 1996, en su artículo 1, estableció un principio que prevé que "ninguna obra podrá comenzarse sin que el contrato respectivo esté perfeccionado" (Cabra, 2014, p. 22).
Si bien en el ordenamiento jurídico no se ha planteado una definición expresa de hecho cumplido, a pesar de que las normas presupuestales se refieren constantemente a este axioma, Cabra (2014, p. 25) señala que este concepto nace de las diferentes disposiciones que han prohibido la ejecución de los contratos estatales sin el cumplimiento de los requisitos para la existencia y el perfeccionamiento. Para el efecto, menciona como casos típicos de hechos cumplidos:
Cuando la administración permite que un particular ejecute un trabajo o realice una labor en favor suyo, sin el cumplimiento de la solemnidad de haberse elevado a escrito, previo agotamiento de un proceso de selección.
Cuando se ejecutan obras en urgencia manifiesta sin la declaración de la misma, ni la orden escrita.
Cuando la administración, en desarrollo de un contrato debidamente perfeccionado, permite la ejecución de otras actividades, que son diferentes a las pactadas, que se surta la suscripción y perfeccionamiento previo de un contrato adicional.
Cuando habiéndose suscrito contrato, antes de su ejecución no se hubiesen cumplido requisitos mínimos legales como la gestión de la reserva presupuestal previa.
Cuando en la ejecución de un contrato se adicionan bienes o servicios que no estaban incluidos desde el inicio en la fase de planeación y estructuración.
A su turno, Ronderos y Tascón (2012, p. 39) afirman que los sucesos principales en los que se presenta el conocido hecho cumplido, en materia de contratación pública, son los siguientes:
Cuando las obras públicas ejecutadas, el servicio prestado o el suministro entregado no contaron con el respaldo de un contrato suscrito previamente, ni con apropiaciones presupuestales para su posterior pago. Esto es, no existe contrato que respalde las obligaciones contraídas, y sin embargo se ejecutó la prestación.
Cuando las obras públicas ejecutadas, el servicio prestado o el suministro entregado ocurrieron en vigencia de un contrato estatal perfeccionado conforme a la normativa vigente, pero llegaron a un punto de inejecutabilidad por falta de registro presupuestal o no se cancelaron las prestaciones debidas por diversas causas dentro de la vigencia fiscal correspondiente, conllevando a que el recurso presupuestal pereciera y no se tramitara la vigencia expirada. Esto es, que existe contrato, pero el mismo era inejecutable.
El denominado hecho cumplido es, según Ronderos y Tascón (2012) , "el concepto negativo de los principios del gasto público" (p. 15), recordando que es la misma carta política la que en los artículos 151, 342 y 345 consagra que no puede existir ningún gasto público que previamente no hubiese sido decretado por quienes tienen la facultad legal para ello, esto es, por el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales (Ronderos y Tascón, 2012, p. 15).
Las anteriores normas llevan unas imposiciones a los servidores públicos que fungen como ordenadores del gasto, como lo es el deber que les asiste de verificar y cumplir con los requisitos presupuestales previstos, no solo en la Constitución Política, sino también en otras normas que hacen parte del ordenamiento jurídico nacional, como la Ley Orgánica del Presupuesto y la Ley Anual de Presupuesto, esta última expedida para cada vigencia fiscal y que reviste gran relevancia, pues es la que se encarga de contemplar los gastos de inversión y de funcionamiento de las entidades a nivel nacional, lo cual también sucede a nivel territorial.
En congruencia y como evidencia de ello se encuentra el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, conocida como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que en su numeral 6 prevé la obligación de "contar con las partidas presupuestales necesarias y previas a la apertura de los procesos de selección contractual con el propósito de celebrar un contrato estatal" (Congreso de la República de Colombia, 1993, artículo 25). Dicha norma además contempla en su artículo 13 la obligación para las entidades públicas de "constituir las reservas necesarias" y los ajustes necesarios resultantes de actualizaciones de precios, entre otras (Congreso de la República de Colombia, 1993).
Si bien los anteriores aspectos hacen parte del principio de planeación y son aspectos fundamentales en la etapa de estructuración contractual, es importante resaltar que de acuerdo con lo anterior, la ejecución de prestaciones de particulares, que actúan como contratistas del Estado, que no cuente con respaldo presupuestal y que luego genera solicitudes de pago, hace parte de lo que se considera como contratación sin el lleno de los requisitos legales, lo cual acarrea responsabilidad personal y pecuniaria del servidor correspondiente, y comúnmente recibe la denominación de hecho cumplido.
Este concepto también se acuña cuando, habiéndose suscrito un contrato con el lleno de todos los requisitos legales, excede el período de ejecución de la obligación contractual, más allá de las vigencias presupuestales pertinentes, haciendo que el bien, el servicio o la obra no se reciba dentro de la vigencia fiscal correspondiente con la expedición del registro presupuestal. Lo anterior, sin perjuicio de que en el plazo se siga ejecutando el contrato, pues lo que imposibilita cancelar las obligaciones causadas es el vencimiento de la vigencia fiscal, impidiendo que se asuman con cargo a la vigencia fiscal de la ejecución.
Para el contratista todo esto constituye una mera formalidad, en el entendido de que con la contratación estatal se procura el cumplimiento de los fines esenciales del Estado contemplados en el artículo 2 de la Norma Superior, y se conciben como colaboradores de tan loable propósito, encontrando que la prestación del servicio se dio, la obra se ejecutó o se entregó el bien contratado, se radican sus cuentas de cobro y se encuentran con la negativa para pagar por dicha irregularidad en el proceso.
Ronderos y Tascón (2012, p. 18) sostienen que esta situación de hecho se presenta de manera frecuente en las entidades públicas, haciendo que las obligaciones que se causaron se queden sin respaldo presupuestal para pagar el compromiso, por cuanto pereció el recurso presupuestal, configurándose el hecho cumplido, para la pretensión de su pago.
Lo anterior tiene estrecha relación con el conocido concepto de vigencia expirada, que conforme al Ministerio del Interior "son pasivos originados legalmente en compromisos adquiridos por la entidad que no son cumplidos en la misma vigencia por razones ajenas al acreedor y que por consiguiente hacen necesario el pago de la suma respectiva en otra vigencia fiscal" (OAP, 2020, p. 2).
El Ministerio de Hacienda, en concepto del 3 de junio de 2010, advirtió que "solo es posible cancelar aquellos compromisos que se originan en vigencias fiscales anteriores con cargo al presupuesto vigente, que en su oportunidad se adquirieron con las formalidades legales y contaron apropiación presupuestal" (Ministerio de Hacienda, 2010).
A su turno, el mismo ministerio, pero en concepto del 9 de marzo de 2010, advirtió que
cualquier afectación de las apropiaciones presupuestales debe ajustarse al cumplimiento de los requisitos exigidos en el propósito de prevenir que no sean excedidos esos límites de gasto, y que exista certeza suficiente sobre los recursos con los cuales la administración podrá atender de manera cumplida sus obligaciones (Ministerio de Hacienda, 2010).
Para el efecto se destaca la Ley 1365 de 2009, relativa al presupuesto y de rentas y recursos de capital, que establece que
sin perjuicio de la responsabilidad fiscal y disciplinaria a que haya lugar, cuando en vigencias anteriores no se haya realizado el pago de obligaciones adquiridas con las formalidades previstas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y demás normas que regulan la materia, y "sobre los mismos no se haya constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente", se podrá crear un rubro denominado "pasivos exigibles-vigencias expiradas" y con cargo a este ordenar el pago (Congreso de la República de Colombia, 2009, artículo 81).
Esta disposición normativa tiene su razón de ser en cuanto la administración no puede enriquecerse sin justa causa, y debido a su imperio y su poder no le es dable eximirse de las obligaciones que legalmente contrajo, y que deben corresponder a las fuentes de gasto que se encuentran establecidas en el artículo 346 constitucional.
Frente a la posibilidad que tiene el contratista que en efecto prestó el servicio, ejecutó la obra o entregó el bien, no se observa que el ordenamiento jurídico o los conceptos del Ministerio de Hacienda prevean algún un mecanismo que en sede administrativa sea susceptible de ser promovido en aras de alcanzar el pago de lo debido, y con ello evitar que se materialice un empobrecimiento del particular, correlativo al enriquecimiento de la entidad, por lo que la vía que queda es la judicial, sin que se encuentre de manera diáfana el instrumento idóneo para tal efecto.
La actio in rem verso se conoce en materia civil y comercial como un mecanismo conducente para "reclamar la compensación o restitución que se deriva de la aplicación de la fuente de obligaciones", o si se quiere, del principio del derecho conocido doctrinalmente como enriquecimiento sin causa o injustificado (Arias, 2013, p. 145).
Cuando se hace un rastreo jurisprudencial acerca del enriquecimiento sin justa causa, necesariamente hay que acudir a la Corte Suprema de Justicia, que a través de su Sala de Casación Civil se ha pronunciado en diversas ocasiones. Palma (2018, p. 43), citando a Cabra (2014) , plantea que una de las primeras y más importantes decisiones al respecto es la del 19 de noviembre de 1936, identificada como Sentencia 6.j.1918, donde se decantan los primeros esbozos de esta figura jurídica, concibiéndola como una fuente de obligaciones y, a su vez, como un principio general del derecho.
Asimismo, de los análisis que de la figura realizó la Corte Suprema de Justicia (2012), dentro del radicado 54001-3103-006-1999-00280-01, se pueden extraer tres elementos básicos del enriquecimiento sin justa causa, a saber: 1) que exista un enriquecimiento, 2) que sea injustificado y 3) que se haya producido a expensas de otro.
Por su parte, Tamayo (2005, p. 310) plantea cinco presupuestos para que se constituya la figura en comento: 1) que exista un enriquecimiento, 2) un empobrecimiento, 3) una relación de causalidad entre los dos, 4) ausencia de causa y 5) ausencia de cualquier otra acción.
Además, la doctrina en cita planteó que cuando se den los anteriores presupuestos y no exista una acción judicial procederá la denominada acción in rem verso, mecanismo que se caracteriza entonces por su subsidiariedad y excepcionalidad.
Si se analiza al interior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si bien se encuentra como sentencia más antigua relacionada con el tema una expedida en el año 1968, se tiene como antecedente relevante una sentencia del 6 de septiembre de 1991, a través de la cual el Consejo de Estado (1991) admitió la procedencia de la actio in rem verso como mecanismo para el restablecimiento del equilibrio en aquellos eventos en los que se hubiese prestado un servicio, ejecutado una obra o suministrado bienes sin que mediara un contrato o con un contrato que, aunque se hubiera suscrito, no contara con la formalización debida, para lo cual estableció como criterios 1) un enriquecimiento traducido en recibir nuevos bienes o no tener que gastar los que se poseen, 2) un empobrecimiento traducido en la disminución o cualquier afectación patrimonial, 3) que la acción se sustente en ese empobrecimiento, 4) que exista una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, 5) que el enriquecimiento no tenga justificación alguna y 6) que el demandante no cuente con otra acción judicial.
Si se revisan pronunciamientos posteriores como el del 22 de julio de 2009, se advierte que el Consejo de Estado (Radicado Interno 35026, 2009) conservó algunos de esos criterios y delimitó la procedencia de la teoría del enriquecimiento sin justa causa y su posibilidad de discusión a través de la acción in rem verso a los siguientes: 1) que exista un enriquecimiento de un patrimonio, 2) que exista un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, 3) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica y 4) que no exista acción para la reclamación patrimonial.
Según advierte Arias (2013, p. 163) , en el mismo sentido se pronunció en una especie de reiteración el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 19 de noviembre de 2012, en el Radicado 73001-23-31-000-200003075-01 (24897).
Palma (2018, p. 44), citando a Baena, resalta que la actio in rem verso tiene un fuerte soporte moral, sobre el cual se considera inexcusable el enriquecimiento indebido, lo que lleva a la obligación moral de resarcimiento o restitución, teniendo como pauta los fundamentos de la justicia conmutativa, y vale la pena advertir que esta figura no debe confundirse con el enriquecimiento ilícito tipificado como delito en el Código Penal.
La gran discusión relevante para el derecho administrativo surgió cuando se alegó el enriquecimiento sin justa causa frente a una entidad estatal, atribuible a la prestación de un servicio, el suministro de bienes o la confección o construcción de alguna obra en su beneficio, sin que mediara un contrato escrito, o sin que el mismo se hubiese formalizado, situación ante la cual, como lo señala Arias (2013, p. 145) , el Consejo de Estado no ha adoptado una posición constante ni inquebrantable, que permita definir una línea de pensamiento inequívoca frente a la aplicación de la figura del enriquecimiento sin causa, ya sea como fuente de obligaciones o como principio general del derecho, y menos aún de la procedencia de la acción in rem verso como mecanismo judicial pertinente para su reclamo.
En el pronunciamiento mencionado atrás, del año 2009, el Consejo de Estado sostuvo que la actio in rem verso es el medio idóneo para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa, cuyos orígenes se hallan en el derecho romano, de naturaleza subsidiaria, para el restablecimiento del equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, por el enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos.
No obstante, entre sus últimos pronunciamientos al respecto, se encuentra la Sentencia del 13 de febrero de 2013, dentro del Radicado 24969, a través de la cual el Consejo de Estado (2013) reiteró la postura trazada en proveído del 19 de noviembre de 2012 (Radicado 24897), donde planteó la improcedencia de la acción in rem verso, por tratarse de un asunto materia de responsabilidad estatal. Para el efecto se ha visto limitado su alcance únicamente a tres casos puntuales, y no como una acción autónoma e independiente, sino como una pretensión restitutoria1 dentro de una demanda de reparación directa.
Arias (2013, p. 168) sintetiza los casos en los cuales el Consejo de Estado ha aceptado que de forma excepcional se invoque la pretensión de actio in rem verso, producto de un enriquecimiento sin justa causa:
Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía o imperium constriñó o impuso al mismo la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o prescindiendo del mismo.
Cuando es necesario y urgente adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, adelantar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, haciendo absolutamente imposible planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como la suscripción de los correspondientes contratos.
En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato, en casos donde esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada.
De igual forma, Arias (2013) advierte que la casuística establecida y posteriores casos fallados por el Consejo de Estado generan dudas respecto de su aplicación, interpretación y alcance, alimentando la inseguridad jurídica.
Recuerda que en un caso fallado el 30 de enero de 2013, que trató de una declaratoria de enriquecimiento contra el Municipio de Arauca por el no pago de la prestación del servicio de vigilancia sin contrato, el magistrado que fungió como ponente en la sentencia de unificación citada atrás, en esta ocasión se apartó de la procedencia de las pretensiones por no encontrar aplicable la casuística previamente establecida, haciendo entonces que sea complicado el alcance de los tres casos mencionados.
El autor también invita a repasar los lineamientos que el mismo Consejo de Estado esgrimió con anterioridad a dichos pronunciamientos, en los que se resolvieron casos a través de la acción in rem verso que difieren de los planteados en las sentencias mencionadas, en los cuales, sin mediar o formalizar un contrato estatal se realizaban obras, se prestaban servicios o se suministraban bienes a favor del Estado, produciéndose un enriquecimiento sin justa causa del ente público beneficiado, y un correlativo empobrecimiento por parte del contratista; y advierte la posibilidad de que en el futuro, ante un nuevo cambio jurisprudencial, se reconozca el carácter de acción judicial autónoma a la acción in rem verso, en materia de responsabilidad administrativa.
Lo anterior por cuanto en diversos proveídos, como el Auto del 6 de agosto de 2009 (Radicado 13001-23-26-000-2005-01843-01-(3392) y la Sentencia del 11 de abril de 2012 (Radicado 76001-23-25-000-1997-04462-01-(21186), con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, el Consejo de Estado reconoció a la acción in rem verso su carácter autónomo e independiente, de naturaleza subsidiaria, excepcional y compensatoria, advirtiéndose que no puede ser equiparada con la de reparación directa.
Como se indicó en la introducción de este escrito, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adoptado mediante la Ley 1437 de 2022, contempla diversos medios de control que se pueden promover en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos, se advierten los de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, en los cuales, variando la fuente del daño, se puede solicitar su reparación. En ninguno de sus artículos menciona o contempla la denominada acción in rem verso a la que se viene haciendo alusión.
Al respecto, el Congreso de la República, en la norma especial aplicable a los procesos que se adelantan en la Jurisdicción Contencioso Administrtiva, dispuso:
Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (Congreso de la República de Colombia , 2011, artículo 138).
Este mecanismo se funda entonces en el cuestionamiento de la legalidad de los actos administrativos, con base en la configuración de una de las causales de anulación previamente contempladas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En todo caso, la misma norma prevé que este mecanismo también es el procedente si se busca la reparación de perjuicios, ocasionados con el acto cuya nulidad se pretende. "Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado".
Si bien la reparación directa se ha establecido como el medio de control por excelencia para la reclamación de perjuicios producto de un daño antijurídico atribuible a una entidad pública, no puede olvidarse que esta tiene una génesis puntual y concreta que es la acción o la omisión del Estado. Los aspectos contractuales se abordan de manera expresa en el siguiente medio de control:
Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley (Congreso de la República de Colombia, 2011, artículo 141).
Cuando se lee la norma en cita, se puede advertir entonces que el medio de control de controversias contractuales es amplio, y por la forma en la que se redactó, se evidencia que con el mismo se pretendió abarcar cualquier conflicto o controversia que se derive de la actividad contractual del Estado. De ahí que no solo se plantee de forma expresa que con él se pueden pedir las declaratorias de existencia y nulidad de un contrato estatal, sino que también se consagre que el mismo procede para condenar al responsable a la indemnización de perjuicios, y de manera más genérica, para "que se hagan otras declaraciones y condenas".
En suma, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades responderán por las actuaciones, las abstenciones, los hechos y las omisiones antijurídicos que le sean imputables, y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, el beneficio o el provecho que ha dejado de percibir el contratista (Congreso de la República de Colombia, 1993).
Conforme con lo anterior, se hace necesario establecer inequívocamente cuál es el medio de control que procede para la reclamación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionada con hechos cumplidos, dado que como lo señalaron Ronderos y Tascón (2012, p. 42) , lo cual aún permanece, el Consejo de Estado aún no ha tenido una línea clara definitoria en la materia.
Como primera medida, resultaría pertinente advertir la causa que da nacimiento al hecho cumplido conforme se indicó en líneas anteriores, pues en algunos casos se han reconocido indemnizaciones a favor de contratistas a través del mecanismo de la acción contractual o controversias contractuales, reconociendo los valores solicitados en las pretensiones como incumplimiento, con un alcance de compensación económica bajo la figura de enriquecimiento sin justa causa en favor de la administración, teniendo en cuenta los principios de buena fe y confianza legítima. En otros pronunciamientos, el Consejo de Estado ha reconocido el pago de valores que han solicitado contratistas a través del mecanismo de reparación directa, con un alcance de compensación económica teniendo como fundamento la figura del enriquecimiento sin justa causa a favor de la administración.
Asimismo, Ronderos y Tascón (2012, p. 40) resaltan que el Consejo de Estado también desarrolló una tesis en la que considera improcedente la teoría del enriquecimiento sin causa para la regulación de situaciones relacionadas con ejecuciones de prestaciones por parte de contratistas en contratos no perfeccionados, por cuanto estimó que no es posible que se pongan en marcha relaciones de hecho, eludiendo las normas de contratación administrativa, y no es aceptable que los contratistas se beneficien de su propia culpa, por ser quienes ejecutaron obras sin un contrato que cumpliera con el lleno de las formas legales.
En este punto habría que preguntarse si, al permitir la ejecución de obras o la prestación de servicios o la entrega de suministros sin contrato estatal, o si, habiéndose suscrito un contrato, se da la inejecutabilidad del mismo por la inexistencia del registro presupuestal, y aun así se ejecutan las obras o se prestan los servicios, ocurre alguna de las siguientes posibilidades: 1) incumplimiento contractual, 2) no hay incumplimiento por tratarse de una situación de hecho que lleva al enriquecimiento sin causa o 3) causación de un daño por parte de la administración.
Igualmente, valdría la pena cuestionarse si el hecho de que un servicio se preste, una obra se ejecute o un bien se suministre, sin el lleno de los requisitos legales, exime a la entidad pública de pagar su correspondiente valor, contribuyendo con esto al empobrecimiento del contratista o el proveedor.
Si se analiza desde la perspectiva del mecanismo de controversias contractuales, podría afirmarse que este procede debido a que de manera expresa el legislador consagra su procedencia para que se declare la existencia del contrato. Si se analiza desde la actio in rem verso, es claro que la misma no tiene reconocimiento ni consagración expresa como medio de control por parte del legislador en el cpaca, pero que cuenta con un amplio desarrollo histórico jurisprudencial que podría hacerla procedente al evidenciarse el enriquecimiento sin justa causa, aspecto fundante de dicha figura; por último, si se observa desde el medio de control de reparación directa, se evidenciará un daño patrimonial causado al particular que ejecuta una obra sin que medie un contrato, o que ejecuta uno inejecutable o le entrega al Estado un bien o un servicio bajo esos criterios. En este último evento es preciso determinar la incidencia que tiene la posición del contratista frente al Estado y su deber de cumplir la ley, para establecer si ello puede acarrearle consecuencias adversas, y la carga que le asiste al Estado en lo relacionado con la planeación del contrato.
De acuerdo con lo anterior, se analizarán las posturas adoptadas por el Consejo de Estado para definir el mecanismo idóneo para este tipo de pretensiones, con miras a superar el estado actual de inseguridad jurídica al que se enfrentan los interesados, dada la falta de consagración expresa por parte del legislador y la necesaria unificación jurisprudencial por parte de la Alta Corte en mención.
En la Sentencia del 30 de noviembre de 2000, proferida dentro del Radicado 11895, el Consejo de Estado, pronunciándose sobre una demanda en la que se alegaba un daño originado en la prestación de un servicio o un suministro de bienes, sin mediar contrato solemne, sostuvo que es posible aspirar a que se declare la existencia del negocio jurídico por medio del ejercicio de la que denominaba el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) la acción contractual, hoy conocida como el medio de control de controversias contractuales. En esta providencia, el Consejo de Estado sostuvo que este mecanismo, a su vez, es una alternativa al de reparación directa, siempre y cuando se determine que los sujetos procesales actuaron de tal forma que se configuren los elementos del tipo de negocio que se plantea, esto es, si se adelantó una conducta que se adecúe a las formalidades del contrato que se aspiraba a concretar. Si no existieren las pruebas que permitan solemnizar por escrito el contrato celebrado, no habría lugar a declarar que el negocio jurídico existió.
El día 30 de marzo de 2006, el Consejo de Estado (Radicado Interno 25662, 2006) sostuvo que no puede aceptarse la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa, cuando se trate de la violación de una norma de obligatorio cumplimiento, por lo que un contratista no podría pretender el pago de los servicios prestados sin haber cumplido con la suscripción del contrato, debiendo asumir su empobrecimiento. De alguna manera se trata de reconocer que al contratista también le asiste una carga mínima, que independientemente de la actuación omisiva desplegada por la autoridad le correspondía cumplir.
Dicha posición se flexibilizó, como se observa en la sentencia proferida el 29 de agosto de 2007, dentro del Radicado R-15469, correspondiente a una acción contractual, en el cual el Consejo de Estado, aplicando el principio de buena fe, condenó a la entidad pública por el "no pago de obras extras o adicionales a las contratadas", que se ordenaron en vigencia del contrato suscrito entre las partes, pese a que no existía certificado de disponibilidad presupuestal ni registro presupuestal previo.
En el trámite relativo a aprobación de conciliaciones prejudiciales, el Consejo de Estado en autos del 3 de diciembre de 2008 (24228), 3 de septiembre de 2008 (33924) y 3 de diciembre de 2008 (33946) dispuso que a pesar de que la Ley 80 de 1993, en sus artículos 39, 40 y 31, indica que los contratos estatales son solemnes (forma escrito del contrato y perfeccionamiento necesarios para la existencia de la relación contractual y su ejecución), en materia de prestación de servicios públicos y esenciales como el de la salud, debe darse prevalencia a la eficacia y la continuidad en la prestación, sobre las formalidades contractuales.
En la Sentencia del 22 de julio de 2009, el Consejo de Estado (Radicado Interno 35026, 2009) morigeró la carga de conocimiento del ordenamiento jurídico contractual en cabeza de quien alega el enriquecimiento sin causa de la parte demandada, al establecer que si bien el particular se debe someter a los preceptos de naturaleza obligatoria, la ley no le asignó el deber de velar por que la entidad pública adelante de manera adecuada el rol que le corresponde en la planeación y la ejecución contractual, y que cumpla con todos los presupuestos fijados por la ley encaminados hacia el perfeccionamiento y la ejecución del negocio estatal, como prima en principio constitucional de buena fe sin restricción alguna, sumado a la confianza que se tiene de la administración, para lo cual sostuvo:
En efecto, si bien el particular no es ajeno a la órbita legal y reglamentaria que sistematiza la contratación estatal, no es posible atribuir un disvalor al comportamiento del sujeto de derecho privado que, movido por una conducta previa de la administración pública, lo dirige a realizar una obra o a prestar un servicio, sin que exista contrato estatal de por medio.
El juez, en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho público frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es la propia administración quien con su comportamiento induce o motiva al particular, en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecución de una determinada obra o servicio sin que exista negocio jurídico de por medio, lo que genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera que se ocasiona un empobrecimiento con un con-secuencial enriquecimiento, no avalado por el ordenamiento jurídico (Consejo de Estado, 2009).
Por otra parte, en la Sentencia del 12 de mayo de 2011, dentro del Radicado 26258, el Consejo de Estado (2011) indicó que, si el litigio tenía origen en un contrato estatal, el mecanismo procedente sería el de controversias contractuales, por lo que la acción in rem verso, siendo autónoma e independiente, no tendría prosperidad, pues el enriquecimiento tendría origen en una causa legítima proveniente del acuerdo de voluntades entre el contratista y la administración.
Posteriormente, en decisión citada en líneas precedentes del 19 de noviembre de 2012 (Radicado 24897), a través de una sentencia de unificación, el Consejo de Estado (2012) definió que la actio sin rem verso no es más que una pretensión de restitución que surge en virtud del reconocimiento del enriquecimiento sin causa, cuya autonomía comprende más un aspecto sustancial que procedimental; asimismo, sostuvo que mediante la demanda de reparación directa que consagraba el anterior Código Contencioso Administrativo en su artículo 86 (hoy el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 140) puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa, y de manera consecuencial, la correspondiente restitución en todos aquellos casos en los que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista justo para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración. Se aclara que la finalidad del enriquecimiento injusto es compensar el desequilibrio patrimonial causado, más no obtener un resarcimiento o indemnización.
Con esta decisión la Alta Corporación hizo un análisis de la buena fe, explicando que tiene dos categorías, a saber, la objetiva y la subjetiva, para concluir que la acción in rem verso no puede utilizarse para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato o al margen del mismo, eludiendo el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe elevarse a escrito, inadmitiendo el criterio de la buena fe desde el criterio subjetivo, e invitando a valorar la buena fe objetiva, que insta a que las partes contratantes respeten lo acordado en el contrato.
De acuerdo con ello, desde ese punto de vista, se colige que quien tenga la aspiración de celebrar un contrato con una entidad pública tendrá el deber de observar las exigencias legales relativas al perfeccionamiento del contrato, sin que sea válido que con posterioridad a la prestación de un servicio, un suministro de un bien o la realización de una obra, se alegue la buena fe constitucional basada en la confianza generada por la administración con respecto a la celebración y la ejecución de un contrato, sin que el mismo se haya celebrado o perfeccionado.
De esta decisión se resalta que a pesar de que se trata de una sentencia de unificación, el tema no tenía un abordaje pacífico al interior del Máximo Tribunal, y una evidencia de ello es el salvamento de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, donde expresó que era necesario sentar una posición unificada, pero que no compartía la confusión que se hace de la actio in rem verso, de origen romano, con la reparación directa, por tener características esenciales que las diferencian y las hacen mecanismos autónomos, partiendo de que la base de la reparación directa es la reparación de un daño antijurídico, mientras que los casos de enriquecimiento injustificado no suponen la existencia de un daño que el particular no estuviese en el deber de soportar, sino la de un desplazamiento patrimonial que merecía corregirse a través de la compensación. No compartió la disertación efectuada en torno a la buena fe, considerando que siempre debe presumirse, en todas las relaciones, contrario a la posición que la decisión adoptó respecto de la buena fe objetiva que no podía presumirse.
Agudelo Ibáñez (2019, p. 2) , observa que en un primer momento en la jurisprudencia del Consejo de Estado predominaba la teoría a través de la cual se aceptaba la procedencia de la declaratoria del enriquecimiento sin causa, como garantía del principio de la buena fe y la confianza legítima de los particulares que resultaren afectados, pero que con la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 se acogió la tesis de que la sola prestación del servicio, la ejecución de la obra o la entrega de bienes sin la existencia de contrato no resultan suficientes ni justifican la compensación del equilibrio patrimonial de la persona, estableciendo entonces la procedencia excepcional de la figura, y trasladando al accionante la carga de demostrar que actuó con buena fe exenta de culpa en la relación contractual. Advierte que, a partir de dicha posición, se ha entendido anulada la teoría del enriquecimiento sin causa y, por ende, la eficacia de la actio in rem verso, con lo cual se desconocen sus antecedentes y su finalidad de resolver fenómenos inequitativos y de procurar restablecer la equidad, así como la importancia del principio de buena fe, que es de raigambre constitucional.
Cabra (2014) resalta que, según esta sentencia de unificación del Consejo de Estado, el mecanismo procedente es la reparación directa, pues el empobrecimiento que se alegue no es otra cosa que un daño, pero dado que en la esencia la pretensión se edifica sobre un enriquecimiento, la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, lo que implica que la compensación que se puede pedir sea estrictamente la que causó el empobrecimiento, argumento que considera forzado, al restringir un mecanismo como la reparación, que lleva a la reparación integral del daño cuando se prueba, limitándola a la mera compensación de lo adeudado por la entidad pública (esto descartaría la posibilidad de reclamar perjuicios materiales e inmateriales asociados con el enriquecimiento que el mismo Consejo de Estado concibe como el daño).
En Sentencia del 13 de febrero de 2013, proferida dentro del Radicado 25000-23-26-000-2000-02011-01) (24969), el Consejo de Estado (2013), pronunciándose sobre un caso promovido por un contratista de hecho a través del medio de control de reparación directa, donde solicitaba la declaración de responsabilidad administrativa de una corporación de elección popular por el no pago del servicio de fotocopiado prestado, consideró que se cumplen los presupuestos que permitirían la aplicación de la teoría del enrique cimiento sin justa causa como fuente autónoma de la obligación de reparar por parte del Estado. Asimismo, consideró que la entidad sin participación o culpa del particular, en virtud de su supremacía, le impuso la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o prescindiendo del mismo, lo cual encontró evidenciado con 1 422 órdenes de fotocopiado allegadas al expediente, razón por la cual condenó a la entidad.
Esta decisión ha sido objeto de cuestionamientos por el hecho de no haber tenido en cuenta que el contratista "de hecho" ya había suscrito contratos previos con la administración, por lo que conocía de la solemnidad escritural que debía cumplir la relación contractual, y le correspondía negarse a la prestación del servicio hasta que no estuviera amparado por un nuevo contrato.
En la Sentencia del 7 de diciembre de 2016 (Exp. 37492), según advierte Agudelo (2019, p. 17) , el Consejo de Estado expresó que los casos que ha expuesto no excluyen otras posibilidades semejantes a las enunciadas en la Sentencia de Unificación de 2012, y que sí es posible y procedente reconocer la compensación patrimonial en los casos en los que 1) se prestó el servicio, 2) se entregó el bien o la obra, porque si bien en dichas ocasiones se autoriza el pago a quien se le identifica también como un infractor de la ley, ello ocurre de manera justificada, así:
En el caso del constreñimiento al contratista, por la situación de indefensión en la que se encuentre frente al Estado.
En la afectación a la salud, por el deber de proteger la salud y la vida.
En los casos de urgencia manifiesta, por la necesidad de evitar un daño mayor.
Estas ideas se fundan, más que en el principio de equidad (fundante de la teoría del enriquecimiento sin causa), en la prevalencia del bienestar general, que tiene sustento en la Norma Superior, y que en últimas es en la que se funda la contratación estatal misma.
El 8 de febrero de 2017, dentro del Radicado 37958, el Consejo de Estado (2017) advirtió que la actio in rem verso no constituye el medio procesal adecuado para definir la obligación de pagar o no un periodo ante la existencia de un contrato, dado que esta solo procede cuando no exista otra vía judicial para hacerlo, pero encontrando la existencia de contrato escrito, consideró que el procedente es el medio de control de controversias contractuales. De ahí que se estime que la reparación directa tampoco fuere la adecuada. Por ello, en aplicación del principio de iura novit curia y la pre-valencia del derecho sustancial sobre el procesal, conforme al artículo 228 de la Constitución Política, adecuó la pretensión a la acción correspondiente para entrar a resolver de fondo.
Posteriormente, en la Sentencia del 10 de marzo de 2017, el Consejo de Estado (Radicado Interno 54121, 2017) reiteró la decisión que adoptó la posición mayoritaria sobre el tema, a través de la cual se viabiliza la procedencia de la actio in rem verso, pero a través de la vía procesal de la reparación directa, a fin de que quien se empobreció recupere lo perdido y sin derecho a indemnización, e insistió en que la acción in rem verso procede excepcionalmente, por interés público o general, cuando la administración ejerce presión o constriñe a la persona empobrecida, para que preste un servicio obviando las formalidades propias de la contratación; o cuando estas actividades se realizan con el propósito de preservar la prestación de servicios de salud; o cuando se está ante la existencia de urgencia manifiesta y no sea posible adelantar el correspondiente proceso de contratación estatal. En todo caso, en dicho proveído recordó que dicha acción es subsidiaria, excepcional, única y de rango compensatorio.
Analizando esta posición jurisprudencial, pareciera que con la intención de encuadrar la action in rem verso dentro de alguno de los medios de control establecidos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el seleccionado (reparación directa) cediera a sus características propias y esenciales (resarcitorio- indemnizatorio) para acogerse (y limitarse) a las de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, que funda la acción in rem verso, que en esencia es compensatoria, no indemnizatoria.
Para Palma (2018, p. 42), lo anterior lleva a concluir que más que tramitarlo como una acción judicial, el enriquecimiento sin justa causa de la administración estatal se tramita como un título jurídico de imputación del daño, conforme al régimen de responsabilidad que consagra la Constitución Política en su artículo 90.
Es de señalarse que esta teoría continúa vigente, y se encuentra que el 5 de julio y el 3 de diciembre de 2018 (expedientes 2011-01141 y 37610), en dos casos en los que particulares prestaron sus servicios sin que existiera contrato, el Consejo de Estado (2018) la reiteró. En el primero de los casos negó la aplicación del enriquecimiento sin causa, reiterando que el reconocimiento de la compensación procede excepcionalmente en los casos previstos y con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin justa causa como fuente de obligaciones, en virtud del principio de buena fe y siempre que se cumpla con los elementos que la configuran.
Se advierte que ninguno de los pronunciamientos en mención reviste el carácter de sentencia de unificación, que de acuerdo al artículo 270 del opaca (Congreso de la República, 2011) es la que profiera o haya proferido el Consejo de Estado, por 1) importancia jurídica, 2) trascendencia económica o social, 3) necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, 4) precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, o 5), así como las proferidas, al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36a de la Ley 270 de 1996.
La Real Academia de la Lengua define la seguridad jurídica como un principio general del derecho que impone que toda persona tenga conocimiento cierto y anticipado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos y omisiones.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-250 de 2012, respecto del alcance del principio de seguridad jurídica, acudiendo a las bases sentadas en la Sentencia T-502 de 2002, sostuvo que
la seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta. La seguridad jurídica es un principio que atraviesa la estructura del Estado de Derecho y abarca varias dimensiones. En términos generales supone una garantía de certeza (la cursiva es de los autores) (Corte Constitucional de Colombia, 2012).
En dicha providencia, luego de analizar los alcances de este principio (como competencias y términos de resolución), la Corte Constitucional indica que el mismo atañe a las normas que regulan el conflicto jurídico o la situación jurídica respecto de la cual se solicita la decisión.
El Consejo de Estado ha dejado entrever en varias ocasiones la estrecha relación que tiene el principio de seguridad jurídica con la escogencia de un medio de control (la acción), y la incidencia de ello en el derecho de acceso a la administración de justicia. Ejemplos de esto se encuentran en la providencia del 4 de septiembre de 2017, en la que analizando un cambio jurisprudencial que califica como "drástico", relativo al medio de control idóneo para obtener el pago de las cesantías o la sanción moratoria, rescató la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia, para evitar fallos inhibitorios por indebida escogencia de la acción, y proveído del 18 de octubre de 2018, donde la alta corporación, en aras de establecer cuál sería el mecanismo procedente para el reconocimiento de los perjuicios causados por un acto ilegal que ha sido revocado por la propia administración, procura por un criterio que armonice el principio de la seguridad jurídica con el de acceso a la administración de justicia.
De acuerdo con la disertación realizada, es importante advertir que un análisis como el que se realiza en estas líneas reviste especial relevancia, en la medida en que la indefinición acerca de la procedencia de un mecanismo puntual para el reclamo de determinadas pretensiones se traduce en el desconocimiento y la afectación directa de los principios y derechos de la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia. Es necesario, primero, exponer la disparidad que se presenta, para proponer, con fundamento en ello, una solución que propenda por la garantía de los principios mencionados.
En el análisis jurisprudencial planteado con la disparidad de posturas que al interior se erige, se evidencian la necesidad y la importancia de la unificación de criterios en jurisprudencia, para garantizar con ello la coherencia y la consistencia en la interpretación y la aplicación del derecho.
En virtud de lo anterior, en el presente caso se evidencia la importancia de:
Reconocer y proteger el derecho de acción de quienes promueven una demanda en vigencia de determinada posición jurisprudencial, para evitar que se afecten con posteriores cambios jurisprudenciales en el momento de resolver su caso.
Respetar la esencia y la naturaleza de cada medio de control, como el de reparación directa, que siendo indemnizatorio y resarcitorio se ha visto limitado, para dar cabida a la figura del enriquecimiento sin justa causa, fundante de la histórica, pero no reconocida en el cpaca como un medio de control, llamada acción in rem verso.
Acatar, acoger y aplicar en plenitud los mecanismos legalmente establecidos, cuyo alcance ha sido debidamente previsto por el legislador, como el de controversias contractuales para la declaratoria de existencia de un contrato, alcance plenamente aplicable para la figura de los hechos cumplidos, con irrelevancia de si ocurrió o no un enriquecimiento sin justa causa. Mecanismo previsto, además, para la reclamación de perjuicios.
En el contexto de las demandas basadas en la figura conocida en materia de contratación estatal como hechos cumplidos, se advierte la necesidad de unificación jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, pues esto ayuda a evitar confusiones, mientras asegura una administración de justicia más predecible y equitativa.
Asimismo, facilita a quienes se relacionan contractualmente con el Estado conocer, de manera previa a la suscripción del acuerdo de voluntades, las herramientas con las que cuentan en caso de que ocurra un conflicto, pudiendo claramente identificar cuál es el mecanismo o el medio de control procedente en casos específicos. Con esto se promueven la transparencia y la efectividad en la resolución de disputas relacionadas con los contratos públicos.
La unificación de los criterios referentes a la vía procesal correspondiente en caso de litigios relacionados con hechos cumplidos en la contratación estatal reviste especial importancia, desde varios aspectos que se pasa a exponer a continuación:
Seguridad jurídica: Como se planteó en precedencia, la seguridad jurídica es un principio de gran relevancia para la administración de justicia, y se materializa en las decisiones judiciales consistentes, fundadas en posiciones estables, motivadas, duraderas y que si bien son susceptibles de variación, esta no puede ocurrir al capricho del operador, sino bajo argumentos debidamente presentados y sustentados.
Eficiencia del sistema judicial: Cuando ocurre la unificación de criterios desde la máxima corporación de una jurisdicción, se reduce la posibilidad de que surjan interpretaciones divergentes de la ley, tanto de quienes acuden a la administración de justicia como de los mismos operadores judiciales de menor jerarquía. Esto contribuye a la optimización del trabajo relacionado con la resolución de los casos y conduce a una mayor eficiencia en el sistema judicial. Permite la identificación de casos similares para resolverlos de manera uniforme, y a la vez, se evitan disputas innecesarias sobre cuestiones legales que se podrían haber resuelto con base en precedentes establecidos.
Esto sumado a que impacta de manera general el aparato jurisdiccional, no solo por la reducción en la promoción y la interposición de recursos e incidentes, sino porque también reduce la posibilidad de presentación de acciones de tutela contra providencias judiciales.
Evitar contradicciones: La jurisprudencia unificada ayuda a evitar contradicciones dentro del sistema legal. Cuando desde la máxima autoridad no existe dicha unificación, o incluso se evidencian diferentes interpretaciones o posturas, esto irradia a tribunales y juzgados que se encuentran en la base, para que interpreten la ley de manera dispar, generando confusión y desconfianza en el sistema legal por parte de los asociados, máxime cuando debido a la congestión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa están sometidos a largas esperas para la resolución de sus casos.
Promoción de la igualdad: La unificación de criterios por parte de la jurisprudencia de la máxima corte en determinada área contribuye a tratar a todas las partes por igual. Evita que situaciones similares se juzguen de manera diferente, lo que no solo significa un trato injusto y violatorio del artículo 13 superior, sino que además impacta de manera negativa la confianza en el sistema judicial.
Desarrollo jurisprudencial: La unificación de criterios también facilita el desarrollo de la jurisprudencia y la consolidación tanto del Alto Tribunal como de la jurisdicción misma, y gracias al establecimiento de precedentes claros y consistentes, se construye una guía para casos futuros.
El enriquecimiento sin justa causa constituye una creación jurídica que se ha elevado al rango de principio general del derecho, a través de la cual se reprocha el incremento patrimonial injustificado a costa del empobrecimiento de otro sujeto, y se procura su compensación económica o patrimonial.
La actio in rem verso, de origen romano, es una figura procesal concebida como una acción judicial que pretende obtener el reembolso o la compensación del empobrecimiento padecido de forma correlativa al enriquecimiento de otro, la cual se caracteriza por no ser de tipo indemnizatorio o resarcitorio. No obstante, la misma no tiene consagración alguna en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adoptado en Colombia a partir de la Ley 1437 de 2011.
En el ámbito de la contratación estatal se evidencia la figura denominada hechos cumplidos, relacionada con la realización de obras, la prestación de servicios o la entrega de suministros sin que medie un contrato escrito, o cuando este existe, pero no cumple con el lleno de los requisitos legales relacionados con su asignación presupuestal. Luego de que se presta el servicio o se ejecuta la obra, cuando se pretende el pago, la entidad pública se niega a realizarlo con base en esa irregularidad relativa a los requisitos legales del contrato, lo cual lleva a posteriores acciones relativas al cobro y a las consecuentes demandas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Para la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, la actio in rem verso constituye una acción excepcional y subsidiaria de reembolso que se ejercita como una pretensión dentro del medio de control de reparación directa, establecido por excelencia para la reparación de los daños atribuibles a la administración; por lo que su autonomía es más de carácter sustancial que procesal.
De esta manera, cuando se resuelve la demanda de reparación directa con pretensión de acción in rem verso, el Consejo de Estado otorga al enriquecimiento sin justa causa tratamiento como si fuese de un título de imputación para hallar responsable a la administración, como la falla en el servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, pero limitando al medio de control en lo que se refiere a su alcance indemnizatorio.
Lo anterior, entonces, denota una especie de limitante al medio de control de reparación directa que el legislador no previó, y que no se compadece con el desarrollo que la misma Corporación ha realizado, de cada uno de los regímenes y títulos de responsabilidad estatal, mutilando a su vez la figura de la falla en el servicio, dentro de la cual podría encuadrarse la acción o la omisión del Estado que lleva a su enriquecimiento sin justa causa.
Según se observa, en sus decisiones recientes, el Consejo de Estado no le da el alcance necesario a la preceptiva legal del medio de control de controversias contractuales, teniendo en cuenta que, además de haberse establecido de manera expresa que es el mecanismo idóneo para solicitar que se declare la existencia de un contrato, de forma amplia se prevé que es el procedente para cualquier tipo de declaración y condena relacionada con un contrato estatal.
Lo anterior implica que, desde la más alta Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se desconozca que el hecho cumplido surge precisamente en el contexto de la contratación estatal, independientemente de si el mismo constituye o no un enriquecimiento sin justa causa, y constituye una pretensión claramente de contenido económico.
El análisis puntual de los medios de control contemplados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y del desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, evidencia la afectación del principio y derecho de seguridad jurídica, y con ello, del de acceso a la administración de justicia, con lo cual se evidencia una falta de correspondencia entre lo dispuesto en la ley y lo planteado por la jurisprudencia, haciendo que el medio de control de controversias contractuales pierda aceptación y uso para uno de los escenarios en virtud de los cuales se contempló, esto es, la declaratoria de existencia de un contrato estatal, que si bien en principio se caracteriza por su solemnidad, en la realidad se ignora mediante la figura de los hechos cumplidos, lo que implica que el interesado (afectado) deba acudir a la Jurisdicción, así como la reparación de perjuicios producto de la relación contractual y otras declaraciones y condenas.
La jurisprudencia del Consejo de Estado más reciente, y que se concibe como posición actual, no solo desnaturaliza el medio de control de reparación directa, al desconocerle su naturaleza resarcitoria-indemnizatoria, para otorgarse un carácter meramente compensatorio, buscando encuadrar en él la acción in rem verso fundada en la teoría del enriquecimiento sin justa causa, sino que además desconoce, como se acaba de indicar, los alcances del medio de control de controversias contractuales, otorgados y debidamente consagrados en la normativa vigente por el legislador.
Con esto, además, desconoce todo el desarrollo jurisprudencial respecto de la falla en el servicio como título de imputación fundante de la responsabilidad estatal, y la autonomía misma del medio de control de reparación directa.
Por eso, como conclusión preponderante de este escrito, y contrario a la posición de la Alta Corte ya expuesta, se afirma que el medio de control de controversias contractuales constituye el mecanismo idóneo, procedente y legalmente establecido para obtener la declaratoria de existencia de un contrato estatal, dentro de lo cual cabe la figura de los hechos cumplidos, ya sea porque la administración se ha beneficiado de la ejecución de una obra, la prestación de un servicio o el suministro de un bien sin que se hubiese elevado a escrito un contrato estatal, o porque habiendo contraído la obligación, ello ocurrió sin que se contara con las correspondientes apropiaciones presupuestales. En el mismo sentido se considera que debería pronunciarse el Consejo de Estado, a través de una sentencia de unificación.
La unificación de criterios por parte de la Alta Corte resulta necesaria en garantía de la seguridad jurídica, y redunda además en otros aspectos relevantes como la eficiencia del sistema judicial, la consolidación de una justicia concisa y que genere confianza, y la promoción de la igualdad y el desarrollo jurisprudencial.
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Consejo de Estado (2017a). Sección Tercera. Radicación 05001-23-31000-2012-00690-01 (54121), del 10 de marzo de 2017. M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
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Consejo de Estado (2017c). Sección Tercera. Radicación 66001-23-31-000-2007-00299-01(37958), del 8 de febrero de 2017. M. P. Marta Nubia Velásquez Rico.
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Consejo de Estado (2017d). Sección Tercera. Radicación 68001-2331-000-2009-00295-01 (57279), del 4 de septiembre de 2017. M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
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[1]En palabras del Consejo de Estado, la acción in rem verso es una "Pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado". Enriquecimiento que constituye un daño para el empobrecido. Igualmente refiere que, aunque no haya una causa que justifique la restitución, ella procede en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. Según el Consejo de Estado, la autonomía de la acción in rem verso es más de carácter sustancial que procedimental.
[2] Plata-Álvarez, A., & Hoyos-Rincón, A. M. (2024). Análisis del medio de control procedente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la controversia. Revista Ratio Juris, 20(40), 323-358. https://doi.org/10.24142/raju.v20n40a12