"¿Investigar yo? No, qué va, para nada. Investigar es cosa de ñoños", afirma el abogado ante la mirada de sorpresa de su practicante -un estudiante de quinto semestre de la carrera de Derecho-, para luego hundirse en la lectura de una pila de papeles, entre sentencias y referentes doctrinales. No es esta una escena extraña ni poco frecuente. La reacción adversa frente a la investigación, que suele presentarse durante la carrera, surge mientras, paradójicamente, se llevan adelante procesos de investigación.
Porque sí, la investigación es un proceso necesario y siempre presente en la formación de los abogados y en el ejercicio del derecho: identificar y entender el problema que se debe resolver requiere de investigación para poder interpretar y argumentar, y plantear soluciones y estrategias jurídicas. Así, aunque la investigación es una actividad que suele atribuirse solo a quien se dedica profesionalmente a ella, un abogado debe saber investigar para ejercer su profesión, bien sea que se dedique a emitir conceptos y opiniones, al litigio, a la carrera judicial o a la asesoría de empresas.
No obstante, la investigación, como acto consciente y disciplinado, requiere de herramientas, y la metodología de la investigación aporta esas herramientas. Pero, siendo realistas, la metodología -muy probablemente, la forma en que enseñamos la metodología- suele alejar más a los estudiantes, quienes al pensar que deben cursar un semestre completo de metodología de la investigación suelen recordar un meme que muestra una escena del filme Interstellar (Nolan, 2014), en el que se lee "Una hora en metodología de investigación son siete años en la tierra".
Como no pueden huir de la metodología de la investigación, debido a que para obtener el título de abogado, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 552 de 1999,1 "el estudiante que haya terminado las materias del pénsum académico, elegirá entre la elaboración y sustentación de la monografía jurídica o la realización de la judicatura", los estudiantes se resisten a culminar el proceso y eligen la judicatura, con la falsa creencia de que por esa vía no se investiga.
Incluso -lo cual resulta desde luego más lamentable- se han reportado múltiples casos en los que se paga para que otro haga el trabajo. En efecto, mientras en un informe de Semana (2016) se afirmaba que el negocio de las tesis de grado había cobrado una relevancia preocupante en el ámbito académico, Pulzo (2016) detallaba cuánto cuesta contratar a alguien para realizar una tesis de grado. Y este problema no es exclusivo del medio académico colombiano. En agosto de 2024, Nacho Meneses (2024) se preguntaba en un reportaje publicado en El País de España "¿de qué sirve un tfg [trabajo de fin de grado] o una tesis cuando se puede comprar?".
Mi experiencia de más de veinte años de docencia universitaria, durante los cuales he tenido la oportunidad de dar cursos de metodología de la investigación, tanto en pregrado, como en especialización y maestría, me permite afirmar que la tarea debe empezar por despojar a la metodología, y a la propia investigación, de las leyendas negras que suelen seguirlas, demostrar su utilidad y su necesidad, y mostrar la metodología como una herramienta (muy útil sí, pero una herramienta al fin y al cabo), y no como un fin en sí misma.
En un curso reciente, dictado en una especialización, el 90 % de los cursantes afirmó que había hecho el trabajo de grado para cumplir con el requisito de ley. Sin embargo, antes había preguntado si tenían experiencia en investigación y la mayoría había respondido con un rotundo no. Es llamativo que el proceso de investigación no se acompañe con la conciencia de que se está investigando.
Es aún más llamativo que la investigación no se perciba como estrechamente vinculada al proceso de formación del abogado, cuando tal como afirma Moshinsky (citado por Fix, 2007), "la manera más efectiva de enseñar a pensar en las universidades es a través de la investigación y sería más deseable que esta se iniciara lo más temprano posible en el proceso educativo" (p. 425).
Este panorama podría mejorar si llegamos a comprender la importancia de la investigación, lo cual mejoraría sin duda la disposición para aprender a manejar sus herramientas. Por tal razón, estas líneas recogen las reflexiones realizadas a partir de ejercicios puestos a prueba en distintos cursos para tratar de "enamorar" a los estudiantes con la actividad de la investigación. Debo aclarar, no obstante, que estas ideas están sujetas al hecho de que no soy metodóloga, sino una abogada que ha ejercido el derecho desde la investigación.
Aunque desde la metodología puede ser complejo, problematizar las situaciones no es un asunto ajeno a la formación del abogado. Desde los primeros semestres de la carrera, los estudiantes de derecho empiezan a pensar en términos jurídicos, analizando tanto las situaciones aparentemente más banales como las más complejas desde un prisma jurídico. Esto es algo que incluso hacemos de manera involuntaria. Se trata del bagaje que adquirimos a lo largo de la carrera, y al permitirnos apreciar las situaciones desde la perspectiva del derecho, también podemos plantearnos preguntas que obedecen a un contexto específico.
Metodológicamente, el problema de investigación y la pregunta que lo concreta, como llaves de entrada al proceso de investigación, tienen su origen en algo que ya se sabe y se dirigen hacia algo que no se sabe aún, pero que se quiere saber. Así, el conocimiento es necesario para problematizar. No en vano, Trocone (1980) afirmaba, desde la década de los setenta del siglo pasado, que
solo en la medida en que el individuo aumenta su caudal cultural, es posible que pueda darse cuenta dónde surgen las situaciones que aún no han sido solucionadas o que solamente han tenido una solución parcial. Las conclusiones no demostradas, las contradicciones, los errores, las "lagunas", etc., que surgen en clase, en los libros, en las discusiones, únicamente pueden ser percibidas por quien esté suficientemente preparado para ello, es decir, por el sujeto que haya profundizado en el campo específico donde surgen las contradicciones, los errores, las "lagunas" y las conclusiones no demostradas (p. 111).
Pero al lado del conocimiento, la curiosidad es también fundamental: "los científicos son curiosos que desean saber cómo funciona el mundo y nada más" (Sánchez, 2011, p. 326). El estímulo que desata la curiosidad puede tener diversas fuentes: una sesión de clase, una lectura, un asunto que se conozca por razones laborales, e incluso una película o una serie de algún servicio de streaming. La capacidad de reaccionar con curiosidad frente a una situación real o de ficción se debe -como he afirmado- al equipaje jurídico que empezamos a cargar desde el inicio de la carrera.
Por tal razón, uno de los primeros ejercicios que suelo utilizar en mis clases parte de una noticia concreta de actualidad, muchas veces conocida por los estudiantes, a partir de la cual se plantean, de manera más bien intuitiva, problemas vinculados al derecho -generalmente en forma de pregunta-, a la vez que se pone de manifiesto la dificultad que supone para nosotros, que contamos con formación jurídica, problematizar desde otras áreas del conocimiento.
Por ejemplo, al leer acerca del bloqueo que se produjo en el 2021 en el canal de Suez debido al encallamiento del buque Ever Given, uno de los más grandes del mundo (Yee y Glanz, 2021), surgen fácilmente preguntas relacionadas con la responsabilidad por los daños causados por el bloqueo, con el seguro, con el incumplimiento de los múltiples contratos de compraventa de las mercaderías a bordo del Ever Given, y también a bordo de los buques que no pudieron cruzar el canal; incluso surgen preguntas vinculadas con la teoría de la imprevisión, debido a que una mayor duración del viaje tendría impacto en el balance económico del contrato. Por otra parte, difícilmente podríamos plantearnos preguntas respecto de las causas técnicas del encalla-miento, más que para calificarlas o no como eventos de fuerza mayor.
Ahora bien, la curiosidad que motiva a resolver el problema también puede tener su fuente en la situación planteada por un cliente o en la solicitud hecha por el empleador. Aunque en estos casos el llamado producto -expresión que se ha generalizado a partir de los parámetros para la investigación exigidos por Minciencias- será diferente, la investigación será, también en este ámbito, indudablemente necesaria. En efecto, de manera general se podría afirmar que el abogado escribe tres tipos de documentos: contratos, documentos judiciales y opiniones legales, y para plasmar en ellos la voluntad de las partes y elegir las regulaciones que más se adapten al caso concreto, para presentar pretensiones o excepciones procesales -o para darles respuesta, en el caso del juez o el árbitro-, o para emitir una opinión razonada y fundamentada en el derecho, es necesario investigar.
Cuando se piensa en el ejercicio del derecho en los estrados judiciales, en el litigio, se suele ver como un asunto práctico que no requiere mucha investigación. No obstante, pensemos en un dato simple: según algunos estudios, en el 2019, entre las normas nacionales y locales y los documentos judiciales se produjeron en Colombia quinientas cincuenta mil páginas de información (Penen, 2021). ¿Cómo debe proceder un abogado para navegar en ese mar de información y encontrar lo que necesita sin morir en el intento? La investigación científica, la búsqueda provista de un método, puede ciertamente guiar su periplo.
Es tan importante la investigación, en todos los ámbitos del ejercicio del derecho, que hasta una inteligencia artificial puede comprenderlo. Al preguntarle a ChatGPT si es importante la investigación jurídica, su respuesta es inequívoca:
Sí, la investigación jurídica es de suma importancia, y esto se debe a varios factores clave:
Desarrollo del derecho como ciencia: La investigación jurídica permite profundizar en el conocimiento del derecho, no solo desde su aplicación práctica, sino también como una disciplina teórica que busca comprender, sistematizar y mejorar los ordenamientos jurídicos. Es esencial para analizar las bases filosóficas, históricas y sociales del derecho y para proponer soluciones a los problemas que enfrenta.
Resolución de problemas sociales y jurídicos: El derecho es una herramienta para regular la vida en sociedad. A través de la investigación jurídica, se identifican vacíos normativos, contradicciones legales o problemas en la aplicación del derecho, ofreciendo propuestas que contribuyen a una mejor justicia y a la solución de conflictos.
Adaptación a los cambios sociales y tecnológicos: La sociedad está en constante evolución, y con ello surgen nuevos desafíos legales, como los relacionados con el uso de la inteligencia artificial, el cambio climático, los derechos digitales, o la globalización. La investigación jurídica permite actualizar y adaptar los marcos normativos para responder a estas transformaciones.
Aporte al diseño de políticas públicas: Las investigaciones en derecho pueden servir de base para la elaboración de políticas públicas fundamentadas, eficientes y acordes con los principios del Estado de derecho, favoreciendo una mayor equidad y justicia social.
Fortalecimiento del Estado de derecho: En contextos donde las instituciones pueden ser débiles o enfrentan desafíos, la investigación jurídica desempeña un papel crucial al visibilizar problemas como la arbitrariedad, la corrupción o las violaciones de derechos fundamentales, proponiendo herramientas para su prevención y reparación.
Formación académica y profesional: En el ámbito educativo, la investigación jurídica es una herramienta pedagógica que fortalece las habilidades críticas, analíticas y argumentativas de los estudiantes de derecho.
Además, forma parte del desarrollo profesional de los juristas, quienes deben estar preparados para enfrentar retos complejos.
En resumen, la investigación jurídica no solo es importante, sino que es indispensable para garantizar la eficacia del derecho, su adecuación a las necesidades sociales y su capacidad de contribuir a un orden justo y equilibrado (ChatGPT, comunicación personal, 17 de enero de 2025).
No nos quedemos con esta opinión. Cuando Héctor Fix Zamudio (2007) define la investigación jurídica como una "actividad intelectual que pretende descubrir las soluciones jurídicas adecuadas para los problemas que plantea la vida social de nuestra época, cada vez más dinámica y cambiante", deja clara la importancia de la investigación: con ella, "aun cuando formalmente parezca anticuado", se busca adecuar el ordenamiento jurídico a las transformaciones sociales (p. 416).
Si es tan importante, nos preguntamos, por qué sigue existiendo esa especie de aversión hacia la investigación. Según afirma Miranda (2017) , ciertamente existe una "serie de mitos, pretextos, creencias o ideas erróneas" acerca de la investigación: suele afirmarse que la investigación es difícil y complicada, que solo ciertas personas pueden practicarla, que no está vinculada con lo cotidiano, que no sirve para nada, debido a que el mundo es tan cambiante que se convertirá en una serie de datos obsoletos, que no existe información, que todos los temas posibles ya se abordaron y no hay nada más que estudiar, o también se suele preguntar ¿tanto trabajo para qué?
La propia autora admite que, contrario a lo que se suele pensar,
el trabajo del investigador no es difícil, ni exclusivo de los genios, solamente se requiere disciplina, conocer los procesos y herramientas fundamentales. Al ir descubriendo cosas, datos o acontecimientos, la investigación se disfruta, se agradece y con el paso del tiempo nos humanizamos y entendemos nuestra circunstancia (Miranda, 2017).
En Alemania -país que invierte el 3 % de su producto interno bruto en investigación y desarrollo-2 se afirma que la investigación requiere trabajo y paciencia -Arbeit und Geduld-, ese es el secreto.
La investigación, como hemos afirmado, tiene su origen, en buena medida, en la curiosidad. Pero esa curiosidad necesita un orden, pues la investigación supone un proceso intencionado de búsqueda o, como la define la Real Academia Española, la realización de "actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia".
En otras palabras, la investigación requiere un método, es decir, tal como afirma Álvarez (2002) , "un conjunto de procedimientos que permiten investigar y obtener el conocimiento. Técnicamente, es un conjunto ordenado y sistematizado de procedimientos que posibilitan desarrollar la tarea de adquirir nuevos conocimientos o de perfeccionar los ya obtenidos" (p. 28), y la metodología de la investigación se encarga de estudiar y aplicar los diversos métodos, técnicas y recursos de los cuales dispone el investigador en su proceso de investigación.
Ahora bien, en el derecho, la metodología, además de estudiarse a partir de su objeto general -el estudio del método- y de que enmarca el enfoque cualitativo o cuantitativo,3 también se mira a la luz de las corrientes metodológicas de las cuales ha hecho uso el derecho a lo largo de su evolución: la exégesis, el conceptualismo, la escuela histórica, la jurisprudencia de intereses, el realismo jurídico, las escuelas sociológicas, entre otras (Fix, 2007, p. 387). Esto a su vez se refleja en las "formas de realizar investigación jurídica": la investigación jurídico doctrinal, la investigación jurídico social y la investigación jurídico filosófica (Sánchez, 2011, pp. 335-349).
Además, hay que tomar en cuenta que el método puede variar en función del sujeto y la finalidad que lo mueva a investigar, lo cual puede plantear "dos órdenes de problemas distintos: el primero se relaciona con la esfera de la aplicación práctica del Derecho; y el segundo, con la elaboración, sistematización y ordenación de los criterios lógicos y sistemáticos en la disciplina jurídica". Se hace referencia a una metodología judicial y a una metodología dogmática-académica (Salas, 2009, p. 208).
Desde el primer momento se plantea al investigador la necesidad de decidir si usará un enfoque cualitativo o cuantitativo. De entrada, hemos de recordar las palabras de Galeano (2004) :
la principal diferencia [entre estos enfoques] no se centra exactamente en el uso de números en el primer caso y en el no uso de estos en el segundo. Los objetivos que se pretende lograr (la intencionalidad), la concepción sobre la realidad, así como las dimensiones que se quieren analizar plantean diferencias de corte epistemológico y metodológico (p. 13).
Siguiendo las ideas de Villabella (2020) , podemos afirmar que el enfoque cuantitativo4 se vincula con el paradigma positivista; su propósito es estudiar el objeto mediante sus propiedades y manifestaciones observables, con lo cual "se centra en recolectar datos, cuantificar magnitudes y hacer análisis estadísticos" (p. 164), con el propósito de medir y verificar la hipótesis, considerando las variables y estableciendo así generalizaciones. Por su parte, el enfoque cualitativo -afirma el propio autor-
se inspira en un paradigma emergente, alternativo, naturalista, humanista, constructivista, interpretativo o fenomenológico, el cual aborda problemáticas condicionadas, históricas y culturales, en las que el hombre está insertado, y cuyo propósito es la descripción de los objetos que estudia, la interpretación y la comprensión (Villabella, 2020, p. 164).
Este enfoque busca precisar la cualidad que distingue al objeto de estudio. Así, mientras el enfoque cualitativo trata de identificar la naturaleza profunda de las realidades, su sistema de relaciones y su estructura dinámica, el cuantitativo busca determinar la asociación o la relación entre variables, para llegar a la generalización y la objetivización de los resultados a través de una muestra de una población (Pita y Pértegas, 2002, p. 77). Todo dependerá, en definitiva, de lo que busque el investigador,5 y en su decisión, este podrá optar también por un enfoque mixto o multimodal, combinando lo cualitativo -que ciertamente predomina en el terreno de la investigación jurídica- con lo cuantitativo.6
En todo caso, la intencionalidad del investigador es fundamental, pues existe la tentación de despachar un enfoque cuantitativo desde el problema, añadiendo un ¿cuánto? a la pregunta de investigación. Por ejemplo, en un ejercicio reciente aplicado en un curso de especialización se trabajó con una noticia sobre el conflicto del gremio de los taxistas con las plataformas de intermediación de los servicios de transporte (Sánchez, 2023). La mitad del curso se plantearía preguntas con enfoque cuantitativo, y la otra mitad, preguntas con enfoque cualitativo. Desde el primer enfoque surgieron preguntas tales como ¿cuántos servicios de taxi se dejaron de prestar por la presencia de las plataformas? o ¿cuánto porcentaje de la población prefiere usar los servicios de las plataformas? En ninguna se percibió una intencionalidad afín a la investigación jurídica.
En todo caso, el enfoque cuantitativo es ciertamente útil para el investigador jurídico que pretende "adoptar una postura objetiva frente al hecho que investiga, evitando involucrarse con el problema" (Duque et al., 2018, p. 61) -aunque algunos autores han criticado esta alterativa-7 y generalizar a partir de una orientación hipotético-deductiva. Si, por el contrario, lo que el investigador busca es mayor libertad para influir en la interpretación de la realidad, lo que conviene es el enfoque cualitativo, que tiene como finalidad "construir conocimientos teóricos, en lugar de someterlos a prueba" (González, 2018, p. 39). En ese sentido, la investigación documental8 puede entenderse como una forma simple de enfoque cualitativo (González, 2018, p. 39), que combina la heurística y la hermenéutica.
Lo cierto es que en el derecho ambos enfoques son de utilidad. No obstante, es común que se desconozca el enfoque del investigador porque generalmente lo que se conoce es el resultado; por ello, tal como afirma González (2018) , se "hace muy difícil distinguir entre una investigación que se pretende científica y una opinión bien informada", y el criterio para distinguir una cosa de otra es el examen de la validez, tanto interna -"la confianza que se tiene en que los resultados de la investigación dependen de un razonamiento correcto (capacidad explicativa)"- como externa -"relacionada con qué tanto los resultados se consideran aplicables a situaciones análogas a las estudiadas y representativas de las teorías y paradigmas que los enmarcan (capacidad de generalización)"- (pp. 39-40).
Ahora bien, según Sánchez (2011, pp. 336-349) , en el derecho el camino de la investigación tiene que ver con la manera en que históricamente se ha mirado esta disciplina. Se habla entonces de investigación jurídico-doctrinal, investigación jurídico-social o investigación jurídico-dogmática.
La investigación jurídico-doctrinal es la investigación propia del derecho, que diferencia el pensamiento jurídico de otros saberes y que trabaja con la hermenéutica -desde la exégesis hasta la dogmática que inició Rudolf von Ihering (1900) 9 y consolidó luego Friedrich Karl von Savigny (1879) -10 y con la investigación doctrinal teórica, que anima precisamente la construcción teórica del derecho.11 En este tipo de investigación se muestra la consideración de la norma como el objeto de estudio por excelencia y a cuyo análisis se limita el investigador, hasta la elaboración de grandes teorías que requieren exceder la norma y entender el derecho, más que como un conjunto de normas, como un grupo de instituciones (La Torre, 2006).
La investigación jurídico-social se ocupa del derecho en acción -por ello se valora su eficacia (Tantaleán, 2016, p. 10)-, haciendo uso de los métodos propios de las ciencias sociales, "en un abanico amplio de propuestas y perspectivas que tienen por punto de partida el esfuerzo por negar la identificación del Derecho con la Ley o la Norma Legal que lo constriñen, simplifican y conducen por caminos de la dogmática" (Orler, 2021, p. 41). Como explica acertadamente Sánchez (2011, p. 346) , no se considera en este caso únicamente la sociología, sino que también se mira el derecho desde la economía, la antropología, la historia, la etnología, entre otras disciplinas.
Este tipo de investigación suele partir de un enfoque sociocrítico. Según Loza et al. (2021) , este enfoque se basa en la crítica social y la autorreflexión, destacando que el conocimiento se construye a partir de las preocupaciones derivadas de las necesidades de grupos sociales específicos. En este paradigma, a diferencia del positivismo -basado en la observación empírica y la verificación de teorías y leyes, y enfocado en identificar las causas reales de los fenómenos y su relación temporal con otros eventos-, el investigador no solo observa, sino que se convierte en un agente de cambio que promueve transformaciones sociales. Este enfoque invita a repensar los problemas desde una perspectiva que favorezca el cambio y la mejora social.
Finalmente se encuentra la investigación jurídico-filosófica, que se ocupa de observar el derecho en su relación con la moral y la ética (Sánchez, 2011, p. 347). Tal como afirma Díaz (1998, p. 172) , la tarea de la investigación jurídico-filosófica consiste en la construcción y la formulación de criterios racionales y decisivos para la valoración y la crítica del ordenamiento jurídico, comprendiendo, pero no limitándose a las normas positivas, e incluyendo, por ello, a las instituciones, los conceptos y los sistemas que se derivan de él. Siguiendo las ideas de Legaz y Lacambra (1952, pp. 9-33) , esta modalidad de investigación jurídica admite, al menos, tres variantes: la investigación epistemológica, dedicada al conocimiento del derecho; la investigación ontológica, que se ocupa de la naturaleza y la esencia de las instituciones jurídicas; y la investigación deontológica y axiológica, que centra la base de los valores en el "deber ser".
Hoy en día, la elección del método debe pasar por el abandono de los conceptos tradicionalistas del derecho que parten, como hemos afirmado, de su identificación con la ley. Esto nos lleva a considerar el derecho en un sentido dinámico e influenciado por la realidad de la globalización, e incluso desde los conceptos de la gobernanza global,12 lo cual puede implicar entender que el derecho no es un producto exclusivo de los legisladores estatales, quienes, de hecho, han perdido el monopolio de la función legislativa. La aceptación y la aplicación de los diversos componentes de la Lex mercatoria son prueba de ello (Madrid, 2021, pp. 201-233). Activar esta visión global resulta sencillo: una mirada a la realidad es suficiente.
La última perspectiva que queremos destacar tiene que ver con el rol del investigador y el fin que persigue al investigar, pues esto determinará el método a seguir y el punto al que debe llegar. Me refiero al juez -o el árbitro- y al investigador que hace de la investigación su ejercicio profesional del derecho.
Ambos investigan, convengamos en ello. Sin embargo, el investigador podría verse más libre en el sentido de que es él mismo quien se plantea el problema, y de su conclusión no dependen el nacimiento o la modificación de una situación jurídica concreta, que espera por una respuesta concreta. Por ello, el resultado de su trabajo puede ser simplemente la descripción de una situación, o incluso un estado del arte.13 El investigador "está en la capacidad de cuestionar normas y de proponer soluciones hipotéticas" (Sánchez, 2011, p. 331). El juez -o el árbitro- se enfrenta a un problema real y debe decidir conforme al derecho.14
Me he referido también al árbitro porque, de hecho, la construcción del problema es un poco diferente de como ocurre frente al juez ordinario, quien en la delimitación del problema está atado por el llamado thema decidendum. El problema -sobre todo en el arbitraje internacional- está estrechamente relacionado con la construcción del acta de misión o acta de términos de referencia como una de las primeras actuaciones en un proceso arbitral. En este acto las partes, de acuerdo con el tribunal arbitral, determinan sobre qué puntos están de acuerdo y sobre cuáles debe decidir el tribunal arbitral, sin limitarse a lo que han expuesto en la solicitud de arbitraje y en la contestación (Derains y Schwartz, 2005, pp. 259-260). Una vez delimitado el problema, se inicia el proceso de investigación para que el árbitro pueda tomar su decisión en el laudo, y en este caso no hay diferencia respecto del trabajo del juez.
Como un ejercicio desde esta perspectiva, en un seminario de investigación del nivel de especialización, se dividió al curso para que la mitad de sus integrantes actuaran como investigadores y la otra mitad como jueces. Después de leer la noticia "¿Quién paga los daños provocados por la inteligencia artificial?" (Sanhermelando, 2022), los "jueces" se enfrascaron en discusiones relativas a la manera de aplicar las normas referidas a la responsabilidad civil extracontractual ante estos casos, y se preguntaron sobre cuál persona debía recaer la obligación de indemnizar, si sobre el programador o sobre la empresa desarrolladora. Los "investigadores" se pasearon por la aplicación de normas existentes, y luego fueron más allá: ¿puede un dispositivo dotado de inteligencia artificial considerarse sujeto de derecho? Lo interesante de este tipo de ejercicios es la demostración de la importancia de la investigación en todos los ámbitos del ejercicio profesional, aunque el fin que se persigue sea diferente.
En la consideración de la investigación como un campo propicio para el ejercicio del derecho también se debe tener en cuenta su impacto positivo en la docencia, más allá del hecho de que para ser parte del proceso de enseñanza-aprendizaje sea necesario investigar. La investigación, sin duda, mejora la calidad de la enseñanza, mantiene al docente en una permanente actualización y en la búsqueda de innovación en sus cursos. Además, su experiencia puede convertirse en un elemento motivador para el estudiante.
Finalmente, queremos destacar en este breve escrito la gran importancia del derecho comparado para la investigación jurídica y, en general, para la enseñanza del derecho. La razón se puede expresar con las palabras de José Saramago (1994, pp. 31-39) : "Descubrir al otro, descubrirse a sí mismo", usadas para titular un ensayo en el que explora la relación entre el autodescubrimiento y el descubrimiento del otro. Así, la mejor manera de conocer y entender nuestro sistema jurídico es conociendo y entendiendo a los otros.
No obstante, pese a su importancia, tal como reconoce Somma (2015) , el derecho comparado aún lucha por arraigarse en la enseñanza universitaria y por legitimarse en la comunidad científica; por ello, la formación tradicionalista fundada en el rol del derecho como un solucionador neutral de controversias suele chocar con "el estudio cultural y crítico del Derecho que practican los comparatistas, que hace también de la materia un catalizador de saberes finalmente renovados" (p. 55). En este sentido, podríamos afirmar con Samuel (2014, pp. 32-33) que el derecho comparado es resistencia al aportar un enfoque epistemológico desafiante y al permitir, desde la pluralidad metodológica, muchas y muy diversas formas de pensar el derecho. El derecho comparado es una ventana inconmensurable a la realidad jurídica del mundo, más allá de nuestra propia realidad.
Debo reconocer que mi inclinación hacia las formas del derecho comparado tiene que ver con mi área de estudio: el derecho internacional privado. Ya desde su clásico trabajo, Zweigert y Kötz (2002, pp. 8-9) reconocen sin ambages la interacción entre ambas disciplinas. Para Ernst Rabel (1958) -un internacional privatista fundamental-, el derecho internacional privado debe tener un enfoque comparatista, y de hecho, las soluciones que el autor propuso, y que aún son plenamente vigentes, tienen todas un fortísimo componente de derecho comparado. Con su visión comparatista, Rabel puede verse, sin duda, como el precursor del derecho de la compraventa internacional de mercaderías que se cristalizó en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, tratado que continúa vigente en Colombia y en otros noventa y tres Estados.15
Así, en el derecho internacional privado la posibilidad de aplicar el derecho extranjero en tribunales propios conduce a la actuación de las normas de conflicto; las soluciones particulares en materia de adaptación, de calificación, incluso de orden público en el derecho internacional privado obligan a tener muy presente el derecho comparado. De hecho, el punto de partida del derecho internacional privado es el reconocimiento de las diferencias jurídicas entre los distintos Estados, y en esta área del derecho se ha producido incluso un importante acercamiento entre sistemas que tradicionalmente los comparatistas se han empeñado en separar: los Estados del common law -hoy en busca de previsibilidad- y los Estados del civil law -preocupados por abrir su camino hacia la flexibilidad- (Madrid y Maekelt, 2003).
Como hemos afirmado, la investigación necesita curiosidad, pero esa curiosidad, sin ser limitada, debe estar bien encaminada, tener un orden y una intencionalidad. En este punto se hace indispensable la metodología, que permite adquirir y poner en marcha las competencias necesarias para utilizar herramientas mínimas y no morir en el intento. Pero con la metodología también aparecen las reacciones contrarias: cuando el estudiante está por fin convencido de la importancia de la investigación, la metodología lo hace pensar en retroceder.
Los manuales y los formatos con los que muchas veces las universidades cercan la actividad del investigador no ayudan a despejar los mitos que cubren a la metodología, porque a veces, con ellos, se le da más importancia a la forma que a la sustancia. Se puede tener una muy buena idea, pero esta se ahoga entre formatos y trámites burocráticos.
Así, la enseñanza de la metodología se ve constantemente retada, pues no es un secreto que los estudiantes llegan al curso con una predisposición frente a la asignatura que a menudo se manifiesta de las siguientes maneras:
Investigar no es para todo el mundo, así que solo algunos tienen la capacidad de dedicarse a esta labor. Esto es falso. No es que la investigación sea solo para "mentes superiores", sino que requiere tiempo, disciplina y paciencia.
Si yo no voy a dedicarme a la investigación cuando me gradúe, ¿para qué necesito saber investigar? Ya hemos afirmado que en todos los ámbitos del ejercicio del derecho la investigación es necesaria; investigan el litigante, el juez, el abogado corporativo, el que trabaja en la administración pública y, por supuesto, el investigador de tiempo completo. La investigación es una herramienta que sobrepasa, por mucho, el ámbito universitario.
Ya todo está escrito, todo está investigado. Otra idea falsa. El derecho se ve constantemente confrontado por la realidad. Los redactores del Código Civil francés de 1804 ni siquiera se plantearon la mayoría de los problemas que se presentan hoy, pero la investigación, desde las universidades y desde la actividad judicial, permitió que sus normas se fueran actualizando y que fueran admitiendo algunas soluciones que no estaban expresamente consagradas.
Hoy la tecnología nos enfrenta a nuevos retos para los cuales el derecho -con su natural lentitud- aún no tiene respuesta. Hace un año, por ejemplo, nos preguntábamos por la validez de un contrato celebrado en el metaverso; o por la posibilidad de ejercer el derecho de propiedad sobre un bien digital, sobre un non fungible token (nft); o sobre la validez de un pago hecho con una criptomoneda. Hoy nos preguntamos qué tratamiento darle al derecho de autor cuando la obra la ha creado un dispositivo dotado de inteligencia artificial; o cómo mirar la ética en la investigación cuando la respuesta a un problema viene de la inteligencia artificial. Quiere decir que nunca vamos a alcanzar un estado de certeza absoluta respecto de las respuestas del derecho frente a la realidad que vivimos, y por ello no puede decirse que ya todo está investigado. La investigación será siempre necesaria.
La investigación no tiene una utilidad práctica, está desvinculada de la realidad. Con esta idea se olvida que la investigación, al tener como objetivo el avance del conocimiento, tiene por ello una utilidad. Incluso una investigación de tipo dogmático, en la medida en que contribuye a comprender el derecho, impacta en la realidad.
He tenido malas experiencias con la investigación. Muchas veces esta situación se debe a los propios profesores en su rol de asesores o jurados, pues actúan sin tener clara la función formativa de la investigación, y sin considerar el nivel de profundidad planteado en la propia investigación. Se piden aportes importantes para el conocimiento en los trabajos de grado, aunque en ese nivel lo que se busca es una prueba de que el estudiante tiene conocimientos de derecho y ha adquirido competencias básicas de investigación. Como consecuencia de estas malas experiencias, los estudiantes llegan a niveles superiores sin ningún deseo de volver a investigar.
La metodología es aburrida y está llena de reglas que debo aprender de memoria. Esto nos recuerda de nuevo el meme que mencionamos al inicio del artículo: una hora en metodología de la investigación equivale a siete años en la tierra. Y sí, la metodología tiene muchas reglas, pero esas reglas ni están escritas en piedra ni se deben aprender de memoria, sino que se deben poner en práctica, y eso es algo diferente, para nada aburrido.
Pensando en estas creencias, que aunque son falsas, alejan a los estudiantes de los cursos de metodología, estuve recordando mi propia experiencia: yo aprendí a investigar investigando, y a la metodología propiamente me fui acercando en el camino y con mucha cautela, a través de manuales pensados para las ciencias sociales en general -lo cual ya era un avance-. Con esto en mente, recordé un trabajo publicado en 2019 por Juan Pablo Hernández Ramos, titulado "A investigar se aprende, investigando". En él, el profesor describe las maromas que debe realizar para motivar a los estudiantes, y expone su metodología de aprendizaje basado en proyectos (abp).
Esto ratifica la idea de que a investigar se aprende investigando. Las reglas están en los manuales y hay manuales -hoy incluso tutoriales- para todo. Una búsqueda de la voz proyecto de investigación en Google Académico arroja aproximadamente 4 780 000 resultados. Seguramente en todos se encuentran directrices para formular el problema de investigación, e incluso una especie de test para validar ese problema, por lo que resultaría más valioso centrarse en el estudio del tema elegido, construir un problema concreto e iniciar el camino, acompañado de la metodología.
Vale la pena insistir en que la metodología es una herramienta necesaria para conducir la investigación,16 pero no puede considerarse un fin en sí misma. Esto no le quita importancia; al contrario. Se debe conocer la metodología para poder ponerla en práctica, y verla en acción la despoja de la complicación propia de lo desconocido. Pensemos que, si no sabemos usar el martillo, poner un clavo puede resultar una tarea muy compleja. Además, la metodología debe practicarse: estudiar metodología sin investigar es como tomar un curso virtual para montar en bicicleta, sin tocar nunca la bicicleta. Ratificamos entonces: a investigar se aprende investigando y los cursos de metodología deben centrarse en eso, en investigar.
No obstante, insistimos en ello, la investigación requiere un método y exige, además, una buena planificación; de ahí la importancia del proyecto de investigación y su llave de entrada: el problema de investigación. A partir del problema -precedido de la elección del tema- se inicia un largo y detallado proceso del cual el proyecto es parte fundamental, pues cuando se tiene absolutamente claro el problema, los objetivos y las diferentes fases de la investigación, cuando se tiene claro qué se va a hacer y cómo, lo que queda por hacer es prácticamente de carácter mecánico.
La investigación es un proceso constante, presente en todos los ámbitos de nuestra vida. Darle cierto rigor metodológico requiere disciplina y paciencia porque es un proceso que no termina y, desde luego, no puede encerrarse en los cursos de metodología. Debe verse más bien como una actividad transversal de la carrera, que debe estar presente en todos los cursos, pues con un componente de investigación estos pueden despojarse de los aprendizajes memorísticos y de poca utilidad.
En mis cursos de derecho internacional privado he aplicado un ejercicio que ha resultado de gran utilidad para la comprensión del tema neurálgico de la asignatura, pero que también reviste gran complejidad: la aplicación del derecho extranjero. En este ejercicio se asigna una pregunta: ¿es admisible la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual? Los estudiantes deben elegir un ordenamiento jurídico distinto del derecho colombiano y buscar en ese ordenamiento la respuesta. En su informe, los estudiantes deben reportar la razón por la cual eligieron un ordenamiento jurídico concreto; cuáles herramientas utilizaron para conducir la búsqueda; cuáles fueron las principales dificultades con las cuales se encontraron en el curso de su búsqueda; y, finalmente, cuál es la respuesta que ofrece el derecho extranjero a la pregunta planteada. Cuando se socializa la respuesta, las discusiones resultan de gran interés y dejan muy bien establecida la importancia de la investigación para la tarea del juez.
Quiero destacar con esto, en definitiva, que "la investigación formativa surge como una manera de mejorar los procesos académicos, alineando docencia e investigación, para fomentar la adquisición de competencias investigativas, la generación de una cultura de investigación y el aprendizaje significativo" (Rojas et al., 2020, p. 319). La generación de una cultura de la investigación debe ser orgánica y esta se debe ofrecer en todos los escenarios, dentro -desde luego- pero también fuera de los cursos de investigación, porque a investigar se aprende investigando.
¡A la orden las tesis de grado! Vea cuánto vale mandar a hacer una (13 de junio de 2016). Pulzo. https://bit.ly/3YDUZyt.
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[1]Ley 552 de 1999 (diciembre 30). Por la cual se deroga el Título 1 de la Parte Quinta de la Ley 446 de 1998 (Diario Oficial N.° 43.839, de 1 de enero de 2000).
[2] Se espera que para 2025 la cifra suba a 3,5 % (Tatsachen über Deutschland, s. f.).
[3]"El enfoque de investigación por su parte es la perspectiva que asume un estudio empírico en relación con las propiedades y variables del objeto que estudia, el análisis de los datos e información que captura, los métodos empleados y los razonamientos que establece" (Villabella, 2020, p. 163).
[4]Que nos recuerda indefectiblemente el método en las ciencias duras: "Mide lo que sea medible y haz medible lo que no lo sea", frase atribuida —sin evidencia— a Galileo. Esta idea subyace en el concepto de falsabilidad expuesto, entre otros, por Popper (1980, pp. 75-ss.), y mucho antes, por Einstein en su Geometrie und Erfahrung (1921), cuando destaca la importancia de las matemáticas para aportar un alto grado de certeza a las demás ciencias exactas. Son las matemáticas "die den exakten Naturwissenschaften ein gewisses Maß von Sicherheit gibt, dass sie ohne Mathematik nicht erreichen könnten" (p. 3).
[5]Según Galeano (2004, pp. 15 y 23), si se busca medir variables susceptibles de ser cuantificadas; verificar hipótesis que tienen como soporte teorías legitimadas por la comunidad académica; definir políticas sociales que tengan como soporte indicadores de cubrimiento de servicios, de establecimiento de necesidades, de niveles de empleo, productividad, ingreso o de variables demográficas; analizar el comportamiento humano y las situaciones y relaciones sociales desde sus manifestaciones externas y medibles; probar teorías o categorías analíticas; o generalizar para poblaciones amplias los resultados del proceso de investigación, conviene un enfoque cuantitativo. Si, en cambio, se persiguen la comprensión y la transformación de la realidad social en cualquiera de sus dimensiones; el reconocimiento de prácticas sociales, de las tradiciones y la cotidianidad de sujetos pertenecientes a grupos específicos; el rescate de la interioridad de los actores sociales en sus relaciones con el contexto y con otros actores sociales, desentrañando lógicas, prácticas, percepciones, emociones, vivencias, modos de vida, opiniones, visiones y significados; la construcción de teorías o categorías desde la realidad misma que se estudia o de la microhistoria, la historia local o la historia de las localidades, se debe optar por el enfoque cualitativo.
[6]El método mixto "implica desde el planteamiento del problema mezclar la lógica inductiva y la deductiva" (Hernández et al., 2006, p. 755).
[7]La interacción sujeto-investigador es escasa y, en ocasiones, no hay una devolución de los resultados obtenidos (Cadena et al., 2017, pp. 1607-1613).
[8]"La investigación documental sirve para fomentar el desarrollo de las capacidades reflexivas y críticas en el investigador, obligándolo a hacer un esfuerzo propio mediante el acercamiento a diversas fuentes de información, siendo un proceso más reflexivo que aquel otro que se limita a la descripción de variables cuantitativas encontradas en un trabajo empírico" (Botero, 2003, p. 114; 2016, p. 484).
[9]"Ihering, en efecto, fue un notable aunque frustrado precursor del realismo, incluyendo en este término un espectro amplio donde entran todas las posiciones que, además de las palabras de la ley, toman en cuenta los contextos y las situaciones extralingüísticas" (Marí, 1997, p. 14).
[10]Friedrich Karl von Savigny fundó la Escuela Histórica del Derecho, y la estructura de su obra presenta el derecho como un sistema, lo que demuestra su posición.
[11]En el prefacio de su "Interpretación de la Ley y de los actos jurídicos", Emilio Betti (1975) reconoce que esta gran obra es una "tentativa de una 'teoría general y dogmática de la interpretación jurídica' [que] expone un complejo de problemas hermenéuticos que el autor se propone, en cuento jurista" (p. 15).
[12]"The breaking of geo-political frames accompanying globalization heralds new functional and de-territialized forms of sovereignty, points to alternative scenarios of global ordering, draws attention to the rise of fragmented functional regimes, points to hybrid actors and private rule-making, provides new opportunities for interdisciplinarity and breathes new life into the recurring debate on the real nature of international law as 'law'" (Muir, 2011, p. 2).
[13]En el estado del arte, como un análisis crítico y exhaustivo de estudios previos, teorías, enfoques y resultados de investigaciones anteriores sobre un tema específico, "se establece la necesidad de revisar y cimentar los avances investigativos realizados por otros, aclarar rumbos, contrastar enunciados provisionales y explorar nuevas perspectivas de carácter inédito, ya sea con respecto a los objetos de estudio, sus formas de abordaje, percepciones, paradigmas y metodologías, incluyendo el tipo de respuestas al que se ha llegado" (Jiménez, 2006, pp. 32-33).
[14]En su ya clásico trabajo Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado (1961), Josef Esser insiste en la importancia de la labor del juez en la búsqueda, la interpretación y la aplicación de los principios para llegar a una solución. Su labor es, en definitiva, la de un investigador.
[15] Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980, https://bit.ly/422LA6i).
[16]"La metodología de la investigación, además de ser una herramienta de conocimiento para abordar lo desconocido, puede considerarse un verdadero paradigma investigativo, ya que la construcción del proyecto de investigación, la investigación misma y la exposición de los resultados implican la utilización del investigador de marcos teórico-metodológicos 'para interpretar los fenómenos sociales en el contexto de una determinada sociedad' (Vasilachis de Gialdino)" (Aranda, 2008).
[17] Madrid-Martínez, C. (2024). La investigación: más allá de la metodología de la investigación. Revista Ratio Juris, 20(40), 393-417. https://doi.org/10.24142/raju.v20n40a14