El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo de Paz) firmado por el Gobierno colombiano y las farc-ep en noviembre de 2016 se considera el punto de partida para transitar hacia un estado sin conflicto, en el que resurja la nación, se fortalezca el Estado de derecho, se garantice la protección de los derechos humanos y se generen prosperidad, inversión y desarrollo. Su firma generó expectativas sobre la disminución de la violencia y los enfrentamientos entre grupos armados en el territorio colombiano. Sin embargo, la información sobre la situación humanitaria de los últimos años demuestra lo contrario. El Comité Internacional de la Cruz Roja (cicr, 2024) indica que, actualmente, se desarrollan ocho conflictos armados de carácter no internacional.
Una constante durante el conflicto armado colombiano ha sido que los participantes en las hostilidades desconocen las normas convencionales y consuetudinarias del derecho de la guerra, razón por la cual cometen múltiples infracciones y violaciones a los derechos humanos, entre las que se destacan las amenazas, los homicidios, las privaciones arbitrarias de la libertad, la restricción de movimientos, los desplazamientos, la vinculación de niños, niñas y adolescentes, la violencia sexual, el uso de artefactos explosivos con efectos indiscriminados, los saqueos y tratos crueles, y la tortura, afectando principalmente a personas protegidas (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2024).
En paralelo, se evidencian otros contextos de violencia (fuera del marco del conflicto armado) en los que se alcanzan niveles de tensión o disturbios, como en el caso de las movilizaciones, las protestas sociales y los paros, así como situaciones de delincuencia común u organizada, que exigen una respuesta policial o militar, la cual debe aplicarse en apego a las normas internacionales reguladoras del uso de la fuerza.
La coexistencia de múltiples actores y contextos de violencia refleja un ambiente operacional altamente complejo, que exige la aplicación de la fuerza de manera diferenciada. En este escenario convergen diversos marcos normativos, lo que plantea no solo dificultades prácticas para su implementación, sino también una serie de desafíos que se requiere abordar con estrategias claras y efectivas.
En el marco de referencia, se analizó como texto relevante el artículo "Introducción al derecho operacional". Su autor, Machado (2022) , conceptualiza el derecho operacional en Colombia como un elemento clave para el desarrollo de investigaciones y juzgamientos relacionados con las operaciones militares. Su análisis destaca la necesidad de abordar procesos judiciales en los que puedan haberse producido atentados contra los sujetos y los bienes amparados por el derecho internacional humanitario (dih). Machado sostiene que, en dichos procesos, es fundamental garantizar el derecho de defensa y el debido proceso, así como desvirtuar, cuando corresponda, la presunción de legalidad y legitimidad de las operaciones militares. Este enfoque, según el autor, es esencial para que se respete la seguridad jurídica de los militares (Machado, 2022).
El artículo "Principios clave para el uso de la fuerza en escenarios urbanos en Colombia", a través de una investigación cualitativa con un enfoque empírico, explora los principios del dih para uso de la fuerza que rigen para responder a la amenaza híbrida que actualmente sufre en los contextos urbanos en Colombia. Se concluye que, aunque existen principios fundamentales, estos no son suficientes para guiar de manera adecuada el uso de la fuerza en los escenarios urbanos del país (Cubides, 2022).
El artículo "El derecho operacional como una categoría dentro de la taxonomía del derecho" resalta la importancia de construir una categoría del derecho denominada derecho operacional, la cual es necesaria para entender cómo se regulan las acciones de la fuerza pública (las fuerzas militares y la Policía Nacional). Mediante su análisis, se pretende ofrecer una visión clara sobre los imperativos normativos que guían a estas instituciones y su impacto en la sociedad (Mejía y Chíquiza, 2020).
Se justifica adelantar este tipo de investigación ya que la misma permitirá conocer cómo el Estado, en el marco de sus obligaciones internacionales y constitucionales, utiliza la fuerza, de manera diferenciada, en los distintos contextos de orden público. La investigación permitirá realizar la difusión de un marco normativo especial como el del derecho operacional, cuya comprensión es imperativa no solo para los funcionarios que deben hacer uso de la fuerza, y los operadores jurídicos, que deben determinar la licitud y la ilicitud en el uso de la fuerza, sino también para la comunidad en general, que desconoce los marcos normativos planteados.
A partir de este proyecto de investigación, se busca responder a la pregunta ¿cumple Colombia con los estándares internacionales para el uso de la fuerza establecidos para los conflictos armados y otros contextos de violencia presentes en el país en 2023? Para ello, el artículo se divide en tres partes: la primera se centra en las generalidades sobre el uso de la fuerza, proporcionando una base conceptual y normativa; en la segunda se examinan el conflicto armado, sus elementos característicos y el marco jurídico aplicable, tanto internacional como nacional; y, finalmente, la tercera parte aborda otras situaciones de violencia, analizando el marco jurídico correspondiente al uso de la fuerza en dichos contextos. Esta estructura posibilita la comprensión integral de la problemática y su marco regulatorio.
La presente investigación cualitativa se desarrolla bajo el paradigma sociojurídico, que busca enfrentar el derecho con la realidad social para integrarlos y hacer de esta última un mejor espacio a través del orden jurídico (Díaz, 2008, p. 204). Este enfoque permite evaluar si el ordenamiento jurídico es adecuado y suficiente para regular el contexto social.
El alcance de la investigación es descriptivo y sigue el procedimiento planteado por Bonilla y Rodríguez (1997) , estructurado en tres etapas principales: 1) la definición de la situación problema, 2) el trabajo de campo y 3) la identificación de patrones culturales (pp. 77-81). Se emplean técnicas de investigación documental para analizar información disponible en bases de datos como Vlex y Scopus, así como en sentencias de tribunales internacionales y documentos de organizaciones internacionales. El objetivo es revisar los estándares internacionales para el uso de la fuerza que disponen tanto el dih como el derecho internacional de los derechos humanos (didh), contrastándolos con la normativa colombiana (manuales militares, resoluciones, jurisprudencia) entre el 2016 y el 2023.
El análisis de la información se realiza utilizando el software Atlas. ti, siguiendo la propuesta metodológica de Martínez (2004) . Este enfoque incluye tres pasos: 1) la categorización, mediante la fragmentación de los datos en unidades significativas; 2) la estructuración, para establecer relaciones entre las categorías; y 3) la contrastación, en la que se comparan los resultados obtenidos con las distintas técnicas utilizadas y el marco teórico. Este proceso garantiza un análisis riguroso que permite evidenciar el marco normativo colombiano sobre el uso de la fuerza y su congruencia con los estándares internacionales.
Los Estados modernos se distinguen por su aspiración de mantener el orden social, la convivencia pacífica y la estabilidad de su sistema jurídico-político mediante diversos instrumentos legales. En este contexto, el cumplimiento de estas aspiraciones puede, en ocasiones, requerir el uso de la fuerza. Sin embargo, dentro de un Estado social de derecho dicho uso debe estar fundamentado en una lógica garantista que priorice el respeto de los derechos humanos. Esto exige que los Estados adopten disposiciones jurídicas claras y específicas que regulen la aplicación de la fuerza, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia (1995).
El monopolio del uso de la fuerza recae en el Estado para "asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de los derechos" (cgfm, 2015, p. 15). Este monopolio garantiza que se tenga la certeza de quién, cuándo, cómo y bajo qué situaciones se puede usar legítimamente la fuerza, e incluye la regulación de armamentos y explosivos, tal como lo dispone el artículo 223 de la Constitución Política (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Está asignado a la fuerza pública, la cual por mandato de la soberanía popular está representada por el presidente de la república, quien determina la utilización de las fuerzas militares (ffmm) para defender el territorio, la soberanía y el orden constitucional.
Según la Corte Constitucional, la utilización de la fuerza es un imperativo para las fuerzas armadas, es decir, es obligatoria para conjurar las amenazas y proteger los derechos y la integridad de la población. La inope-rancia o la renuencia en su uso también implican una responsabilidad para el gobierno de turno y para el Estado, ya que es el que debe garantizar la protección de la población civil y de sus bienes. Es así como el uso de la fuerza es necesario para que las fuerzas armadas cumplan con la misión establecida en la Constitución Política de defensa del orden constitucional y la integridad territorial (artículos 217 y 216), y para proteger los derechos de las personas y de las comunidades. En virtud del artículo 2 de la Constitución Política, la fuerza pública debe desplegar todas las acciones conducentes para someter a los grupos que interfieran con la estabilidad del Estado, haciendo un uso legítimo de la fuerza.
Su uso está enmarcado en una categoría emergente denominada derecho operacional (Doper), la cual, siguiendo a Mejía (2015) , se define como "cuerpo normativo encargado de regular la planeación, preparación, ejecución, evaluación y el seguimiento de cualquier operación militar ya sea ofensiva o defensiva, [...] que se desarrolle en tiempos de paz o bien en tiempos de guerra" (p. 468).
Es importante señalar que el actuar de las ffmm se sustenta en una serie de actos administrativos previos al desarrollo de las operaciones militares, provenientes, desde el nivel político, del presidente y comandante supremo de las fuerzas armadas, quien directamente o por conducto del ministro de defensa las dirige, orienta y dispone de estas. El segundo nivel de estrategia militar o policial corresponde al comandante general o al director de la policía, quienes planean, con base en la política de defensa establecida en el nivel superior, las operaciones o los operativos (Chíquiza y Gil, 2019).
La política es uno de los elementos fundamentales e integradores del Doper, ya que está transversalizada por las ideas de seguridad, de defensa, de desarrollo, y por intereses nacionales e internacionales, justificantes del uso del poder coercitivo del Estado. Por lo tanto, puede decirse que las políticas públicas en materia de seguridad y defensa diseminan el concepto de Doper, dotándolo de cierta variabilidad e incertidumbre, ya que depende de factores externos determinados por el ejecutivo de turno, quien, aunque con ciertas limitaciones, le otorga una amplia discrecionalidad (Chíquiza y Gil, 2019).
Se han determinado dos paradigmas en los que se inscribe el uso de la fuerza: el paradigma del mantenimiento del orden y el paradigma de la conducción de las hostilidades. Ambos tienen requisitos diferenciadores en la planeación y la ejecución de las operaciones. En el primer paradigma el uso de la fuerza es más estricto, la fuerza letal únicamente será permitida para proteger la propia vida o la de un tercero, y cuando se hayan agotado otros medios, los cuales fueron insuficientes para repeler la amenaza. Mientras que el segundo paradigma es más laxo en cuanto al uso de la fuerza letal, ya que la autoriza como primer recurso, siempre que esté dirigido a un objetivo militar determinado. El paradigma de la conducción de las hostilidades se inscribe en el dih, mientras que el paradigma del mantenimiento del orden se enmarca en el didh (cicr, 2019).
En la práctica, la determinación de uno u otro paradigma puede resultar problemática, ya que dependerá de los contextos, y su uso tendrá consecuencias jurídicas y humanitarias distintas.
El punto de referencia para la determinación del paradigma de uso de la fuerza será la determinación del contexto de violencia, es decir, si estamos inmersos o no en un conflicto armado. El artículo 3, común a las Convenciones de Ginebra, no define el conflicto armado no internacional (cani) ni determina sus elementos constitutivos, sino que por exclusión indica que lo que no sea conflicto armado de índole internacional (cai) se considerará cani (Convención de Ginebra, 1949). Lo anterior implica articular esta disposición con el artículo 1 #4 del Protocolo 1, que indica que se consideran cai los "conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación" (cicr, 1977, artículo 1).
La jurisprudencia internacional ha indicado que existe un conflicto armado "whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State"1 (tpiy, 1995).
De esta definición se derivan dos elementos para la configuración de un conflicto armado: la intensidad y la organización del grupo, que lo distinguen de otras situaciones de violencia provenientes de disturbios o tensiones (artículo 3, común a las cuatro Convenciones de Ginebra), terrorismo, delincuencia común, entre otras expresiones (tpiy, 2005). El primer elemento está relacionado con la seriedad en los ataques, el aumento en los combates, la perduración en el tiempo de las hostilidades, el aumento de tropas requeridas para contrarrestar el grupo, el tipo y la cantidad de armamento utilizado por las partes, y la atención que el conflicto haya tenido por parte de la comunidad internacional, entre otros aspectos (ticy, 1995; ticy, 2004; ticy, 2005). El segundo elemento se relaciona con la calidad del grupo, lo que hace que tenga una estructura jerárquica y de comando, zonas de operaciones, capacidad de obtención y distribución de armamento, así como la capacidad de tomar decisiones y transmitir órdenes (ticy, 2004).
La Corte Constitucional de Colombia ha adoptado los criterios definidos en la jurisprudencia internacional y ha indicado que el análisis de la existencia de un conflicto armado "debe realizarse no abstracto", sino atendiendo a las particularidades de cada caso concreto. Frente al nivel de intensidad, ha dicho que se deben analizar la gravedad de los ataques, la frecuencia de los enfrentamientos armados, la extensión territorial y temporal de las hostilidades, el aumento en la cantidad de tropas estatales disponibles para combatir a los grupos, entre otras circunstancias (Corte Constitucional de Colombia, 2007).
Por su parte, según el criterio de la Corte, la organización del grupo permite evaluar su capacidad para operar de manera sostenida. Entre otros criterios, se tiene en cuenta el de la estructura organizativa: jerarquía y comando, es decir, la existencia de líderes con capacidad de mando que coordinen las acciones; capacidad operativa, que implica la planeación y la ejecución de operaciones sostenidas; y capacidad logística e infraestructura, o sea la existencia de zonas de operaciones y recursos económicos y bélicos para garantizar su subsistencia, su permanencia y su participación activa en las hostilidades (Corte Constitucional de Colombia, 2007).
Los grupos armados son aquellos que recurren a la fuerza armada para alcanzar sus objetivos; no están bajo el control estatal ni hacen parte de las ffmm ni de organizaciones o alianzas interestatales. No hay una precisión conceptual frente a su denominación, ya que se identifican bajo distintas acepciones: grupos al margen de la ley, terroristas, insurgentes, grupos ilegales, grupos delincuenciales (Arias, 2022).
De acuerdo con las normas del dih, los Grupos Armados Organizados (gao) son aquellos que bajo la dirección de un mando responsable controlan territorios y tienen la capacidad de realizar operaciones de manera continua y focalizada. Se caracterizan por que usan la fuerza como una estrategia para debilitar a las fuerzas adversarias y su infraestructura, pero han extendido los ataques a la población civil y sus bienes, contraviniendo las normas del dih. El propósito del grupo será irrelevante para la aplicación de la fuerza y para su caracterización.
Debido a la multiplicidad de actores armados en el territorio nacional, ha sido necesario caracterizarlos y distinguirlos entre grupos armados organizados y grupos delincuenciales para efectos de determinar el marco normativo aplicable. Sin embargo, su caracterización no ha sido sencilla, y ha sufrido varios cambios a lo largo del tiempo.
Desde 2008, se establece la política integral de dd. hh. y dih del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se propone integrar y articular los postulados de ambos marcos normativos al actuar de la fuerza pública, a través de la instrucción y la capacitación continua, y dispone que "mientras en partes del territorio subsistan grupos que atenten contra la soberanía y la autoridad con un dispositivo militar, las ffmm se guiarán por el dih en sus esfuerzos por consolidar el control territorial y restablecer la autoridad civil" (Ministerio de Defensa Nacional, 2008, p. 23); sin embargo, la política no diferenciaba la calidad de los grupos.
Las directivas 208 de 2008 y 216 de 2009 establecieron criterios para determinar cuándo una banda criminal (bacrim) alcanzaba un nivel suficiente de organización e intensidad que debía ser contrarrestado por la ffmm, en apoyo a la policía (Gil y Reyes, 2022). Posteriormente, el Decreto 2374 de 2010 caracteriza algunas bacrim como organizaciones de carácter multidelictivo, asociadas con grupos terroristas (las farc y el eln) que ameritaban el uso de la fuerza militar, por solicitud de la policía. El decreto identificó seis grupos de este tipo: Los Rastrojos, Los Paisas, Urabá (o Urabeños), el Ejército Revolucionario Popular Antiterrorista Colombiano (erpac), Renacer y Los Machos (Presidencia de la República de Colombia, 2010).
Posteriormente, la Directiva Permanente Ministerial 014 de 2011 cambió el criterio y determinó que las bacrim debían enfrentarse en el marco de los dd. hh., pues no cumplían con los criterios para que se les considerara gao, lo cual generó desafíos e inseguridad jurídica para los miembros de la ffmm, propició un recrudecimiento de la violencia, un crecimiento de la capacidad y el nivel delictivo de los grupos, y dejó en evidencia la incapacidad del Gobierno para enfrentarlas eficientemente a través de sus ffmm (Gil y Reyes, 2022). Lo anterior derivó en la expedición de las directivas 015 y 016 de 2016, que introdujeron cambios significativos en la estrategia del Ministerio de Defensa Nacional para enfrentar la delincuencia organizada y a los gao.
La directiva estableció un procedimiento para determinar la caracterización de los gao. Esta caracterización se dio en el marco de los criterios del dih previamente señalados en la jurisprudencia internacional. Definió a los gao como aquellos que, "bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas" (Ministerio de Defensa, 2016, p. 5). Para identificar si un grupo tenía estas características debían presentarse de manera concurrente los siguientes requisitos: 1) el uso de la violencia armada en contra de personas y bienes, incluyendo la población civil, la fuerza pública, las instituciones estatales y otros grupos amados; 2) alcanzar un nivel superior de violencia, distinto a los meros disturbios y tensiones internas, y 3) poseer un nivel de organización y estructura de comando (Ministerio de Defensa Nacional, 2016, p. 5).
Según la directiva, el grupo delictivo organizado (gdo) es una estructura de mínimo tres personas que actúan mancomunadamente con intención delictiva para obtener réditos económicos; esta categoría incluye a los grupos de crimen organizado (Ministerio de Defensa Nacional, 2016). No existe un vínculo entre las organizaciones criminales y el conflicto armado; por lo tanto, no aplican las normas del dih, a menos que exista conexidad directa o indirecta entre un gdo y otros gao que sí participan en el conflicto armado, pues se convierten en participantes directos en las hostilidades, y sus acciones se enmarcan en el dih (García, 2022).
Lo anterior permitió identificar y clasificar mejor estos grupos, así como aplicar el marco jurídico correspondiente para el uso de la fuerza. A partir de estas directivas se determinó que algunas bandas criminales cumplían con los criterios requeridos de organización y nivel de intensidad para que se les considerara gao, por lo que debía replantearse la manera de enfrentarlas (Gil y Reyes, 2022). Cambiaron su denominación de bacrim por la de gao, y se autorizó a las ffmm y a la policía para enfrentarlas de manera autónoma o coordinada. Adicionalmente, la Directiva 037 de 2017 caracterizó a los grupos armados asociados a las farc que no se desmovilizaron como grupos Armados Organizados Residuales (gaor), y encargó a las ffmm la responsabilidad de enfrentarlos (Gil y Reyes, 2022).
La experiencia ha evidenciado que la conducción de hostilidades no se limita únicamente al dih, sino que también se consideran otras áreas, como el didh, el derecho penal internacional, el derecho internacional penal, el derecho internacional de los refugiados y el derecho operacional en su perspectiva internacional (Mejía y de Mares, 2023), que es el marco jurídico que conforma el derecho internacional de los conflictos armados (dica).
El empleo de la fuerza está amparado en principios y normas de orden constitucional internacional, contenidos en tratados de dih y didh; y doctrinales, contenidos en manuales y directivas emitidas por las ffmm, estas últimas inspiradas en la doctrina de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (otan), también conocidas como reglas de enfrentamiento.
El dih es el conjunto de normas convencionales y consuetudinarias que se propone proteger a las personas que están fuera de los conflictos armados, así como restringir los medios y métodos empleados durante las hostilidades. Es un marco normativo especialísimo porque aplica únicamente en situaciones de conflicto armado (o en caso de ocupación).
Es un derecho disperso, ya que se encuentra en tratados internacionales y en disposiciones derivadas de la costumbre. Las normas convencionales se derivan de tratados internacionales que buscan proteger a las víctimas de los conflictos armados, así como los bienes culturales, y otras prohíben cierto tipo de armas y métodos de combate. La obligatoriedad de las disposiciones de estos tratados dependerá de que los Estados los hayan ratificado.
Las normas de origen consuetudinario se refieren a un conjunto de disposiciones y principios que se forman a partir de la práctica general (usus) y constante de los Estados, acompañada de la convicción de que esa práctica es obligatoria (opinio juris) (Henckaerts y Doswald, 2007). La Corte Internacional de Justicia (1948, artículo 38) define el derecho consuetudinario como "una práctica generalmente aceptada como derecho", especialmente relevante en el contexto del dih, ya que complementa y, en algunos casos, se desarrolla a partir de tratados y convenciones internacionales. En ese sentido, se resalta la invaluable labor que realizó el cicr en el libro Normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, el cual recopila exhaustiva y sistemáticamente las normas consuetudinarias que rigen el dih, las cuales son vinculantes para los Estados, incluso si no han ratificado un tratado específico del dih (Henckaerts y Doswald, 2007).
Los principios del dih son normas fundamentales que guían la conducta de las partes enfrentadas en los conflictos armados, con el objetivo de minimizar los daños que pueden ocasionarse a las personas que están por fuera de estos. Se destacan los siguientes:
El principio de distinción dispone que solo se podrán atacar los objetivos militares concretos o blancos lícitos, que se definen como "aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida" (cicr, 1977, artículo 52).
Bajo este principio, las personas que están por fuera de las hostilidades o que dejaron de participar en estas no podrán ser objeto de ataque (Henckaerts y Doswald, 2007). Esto se relaciona con el principio de necesidad militar que permite el uso de la fuerza solo en la medida necesaria para lograr una ventaja militar legítima. No se permite la destrucción de bienes o la causación de sufrimiento que no sea necesaria para alcanzar un objetivo militar (Henckaerts y Doswald, 2007).
Por su parte, el principio de limitación implica que se restrinja la elección de los métodos y los medios utilizados en el contexto de las hostilidades. Estará prohibida la utilización de armas no convencionales, es decir, aquellas que causan daños superfluos e innecesarios, como las minas antipersonales, las armas bacteriológicas, las armas químicas, etc., o los métodos o estrategias prohibidos, como el envenenamiento de las aguas, los ataques indiscriminados, la perfidia, la orden de que no haya sobrevivientes, etc. (cicr, 1977; Henckaerts y Doswald, 2007).
Además, el principio de proporcionalidad implica que las ofensivas dirigidas a objetivos militares deben ser proporcionales, lo que significa que el daño colateral a civiles y bienes civiles no debe ser desproporcionado en relación con la ventaja militar anticipada y planeada del ataque. Este principio se relaciona con el principio de precaución, que obliga a tomar todas las medidas posibles para evitar o minimizar el daño ocasionado a la población civil o a bienes de esta naturaleza durante los ataques a objetivos militares o a blancos lícitos (Henckaerts y Doswald, 2007).
Finalmente, el principio de humanidad establece que se debe tratar a todas las personas con humanidad, sin distinción por raza, religión, credo, etnia, entre otras, garantizando sus derechos humanos. Esto incluye la prohibición de la tortura, los tratos inhumanos y la violencia sexual, entre otras (Henckaerts y Doswald, 2007).
En contextos distintos a los conflictos armados, el marco normativo para el empleo de la fuerza está disperso en distintas normas del didh, y puede utilizarse para proteger la propia vida y la de un tercero. Se aplica en caso de tensiones, disturbios, delincuencia común, organizada, entre otras.
El "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" (Naciones Unidas, 1979) establece los parámetros internacionales con los que se debe utilizar la fuerza, y se complementa con los "Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego" (Naciones Unidas, 1990). Ambas disposiciones indican que la aplicación de la fuerza se sustenta en los principios de legalidad, proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad.
El principio de legalidad implica que los funcionarios, en el desarrollo de sus funciones, deben actuar de acuerdo con la ley y respetar los derechos humanos. Específicamente, señala que los funcionarios deben acatar los deberes impuestos en la ley, y que su actuación siempre debe fundamentarse en el marco legal vigente (Naciones Unidas, 1979, artículos 1 y 2). Además, este principio se relaciona con la responsabilidad de los funcionarios de no obedecer ni invocar la exoneración de responsabilidad por el cumplimiento de una orden que sea abiertamente ilícita, lo que refuerza la importancia de actuar dentro del marco legal y de protección de los derechos de las personas.
Por su parte, el principio de necesidad establece que se podrá utilizar la fuerza cuando sea estrictamente necesario. Es decir, solo se puede utilizar cuando sea necesario para proteger la vida, prevenir lesiones graves o detener un delito que entrañe un peligro o una amenaza seria. En ese sentido, el funcionario en desempeño de sus funciones deberá ponderar si la situación particular amerita el uso de fuerza (Naciones Unidas, 1979, artículo 3). Finalmente, el marco jurídico vigente indica que debe enmarcarse en el principio de proporcionalidad, que se refiere a que la respuesta en la fuerza debe ser moderada y ajustada a la amenaza o la agresión, o a la gravedad del delito. Para ello, el funcionario debe estimar la gravedad del delito y agotar todas las alternativas menos restrictivas antes de recurrir al uso de la fuerza (Naciones Unidas, 1979, artículo 3; Naciones Unidas, 1990)._
El derecho operacional (Doper) tiene como propósito controlar el empleo de la fuerza y analizar las reglas de enfrentamiento, el contexto operacional y la conducción de las hostilidades en las operaciones y los operativos de las fuerzas armadas. Es un derecho especialísimo porque está instituido únicamente para la policía y las fuerzas armadas, cuyas funciones, de acuerdo con su misionalidad, implican el uso de la fuerza (Jiménez et al., 2021).
Tanto el Doper como el dih están interrelacionados y comparten criterios para comprender los límites en la aplicación de la fuerza y el desarrollo de las hostilidades, tales como el principio de distinción entre los objetivos militares y la población civil, el de limitación, que indica los medios y métodos de combate permitidos, entre otros. En ese sentido el Doper gravita sobre el dih para determinar el marco de aplicación de las operaciones militares y de policía, y tiene como función optimizar la fuerza y evitar usos excesivos que puedan acarrear efectos adversos. De ahí, además, la relación intrínseca con los derechos humanos, marco normativo que lo orienta y lo fundamenta.
Tal como se mencionó, en Colombia existen dos marcos normativos para el empleo de la fuerza: el didh, permanente y aplicado como regla general, y el dih, utilizado en escenarios de conflicto armado, de forma "simultánea, convergente y complementaria" (Ejército Nacional de Colombia, 2017, p. 23). Cada marco tiene unos principios y reglas que orientan las operaciones, para eludir el exceso de la fuerza o la "inactividad operacional por falta de uso de la misma" (Ejército Nacional de Colombia, 2017, p. xi).
Las reglas de enfrentamiento (roe) son directrices para el empleo de la fuerza emitidas por la autoridad militar. Estas reconocen el derecho a la defensa y dependen de los tipos de operaciones y de las unidades militares. La estricta sujeción a las roe asegura que los miembros del ejército actúen bajo las reglas del didh, el dih, las políticas nacionales y demás regulaciones institucionales.
Las reglas de enfrentamiento "son contenidos en el ámbito administrativo de la fuerza pública que tiene por objeto regular la realización de los operativos militares conforme a las normas de los didh y del dih" (Departamento Jurídico Integral, Ejército Nacional, 2019, p. 3). Permiten que las ffmm actúen de manera inequívoca en escenarios diferenciales y regulan el uso de la fuerza, pero son distintas a las denominadas reglas de uso de la fuerza. Las primeras son el género y regulan distintos aspectos de las ffmm y la forma de operar, mientras que las segundas son una especie de reglas de enfrentamiento, que se limitan a autorizar y condicionar el empleo de la fuerza en las operaciones militares.
Las reglas de enfrentamiento relativas al uso de la fuerza tienen en cuenta los escenarios en los que se emplean: situaciones de hostilidades en el conflicto armado, y situaciones de consolidación o normalidad territorial. En el contexto de las hostilidades o el conflicto armado se deben aplicar, entre otras, las siguientes reglas en la planeación de las operaciones: 1) verificar la existencia de gao; 2) verificar la misión: precisar el objetivo militar, los objetivos de comando superior, la elección de los métodos y medios tolerados por el dih, las personas y los bienes protegidos, entre otros factores; 3) confirmar que el gao frente al cual se realiza la operación esté caracterizado según lo establecido en las directivas ministeriales o la normativa vigente; 4) prever la evacuación y la asistencia de heridos. En este marco, las reglas de uso de la fuerza señalan que se debe distinguir entre los objetivos militares de la población civil y sus bienes. Es decir, la fuerza letal está permitida, como primer recurso, cuando se dirige a objetivos militares determinados. Además, siempre se permite la fuerza, incluyendo la letal, en legítima defensa personal, para proteger la integridad de terceros y de la unidad militar (Ejército Nacional de Colombia, 2019).
Las reglas de enfrentamiento relativas al uso de la fuerza en el marco de los dd. hh. se aplican en situaciones de consolidación o normalidad territorial, y se sintetizan así: siempre que las circunstancias lo permitan deben dar la clara advertencia de que se usará la fuerza, salvo que esta advertencia resulte inadecuada porque constituya un riesgo para sí o para un tercero; utilizar la fuerza conforme a los principios de necesidad, legalidad, proporcionalidad y excepcionalidad; se prohíbe hacer disparos de advertencia; se debe utilizar la fuerza de manera progresiva, evitando hacer uso de armas de fuego; intente otros mecanismos preventivos, como el diálogo; en caso de fuga, está prohibido el uso de armas contra personas o vehículos, a menos que representen una amenaza para la propia vida o la de terceros, y el empleo de armas de fuego es una medida excepcional, en defensa propia o de un tercero, y solo se utilizarán cuando otras medidas menos drásticas no hayan logrado contrarrestar la agresión o la amenaza (Ejército Nacional de Colombia, 2019).
Es decir, los miembros de las fuerza pública deben hacer una apreciación para el uso mesurado y diferenciado de la fuerza, en la cual deben estimar las reacciones frente a las conductas asumidas por los ciudadanos, teniendo en cuenta los niveles de resistencia. En el primer nivel se encuentra la resistencia pasiva, que son acciones que no implican la agresión física, como la negativa a seguir instrucciones o la desobediencia, sin violencia. En el segundo nivel está la resistencia activa, que son comportamientos que implican la resistencia física, como empujar o intentar escapar, pero que no son agresiones directas a los agentes del orden. En el tercer nivel se encuentra la resistencia agresiva, entendida como un ataque físico directo o la amenaza de violencia a los agentes del orden, lo que justifica una respuesta más contundente. Finalmente, se encuentra el nivel de resistencia letal, en el que se presentan el uso de armas o la fuerza letal contra los funcionarios, lo que puede ameritar el uso de fuerza letal como respuesta.
La respuesta razonable, teniendo en cuenta los niveles mencionados, implica un uso de la fuerza gradual; en un primer momento, se debe hacer uso de la fuerza preventiva, a través de medios no violentos como la intimidación psicológica y la presencia militar, el contacto visual y la verbalización. Posteriormente, antes de utilizar la fuerza de modo reactivo, se hará la advertencia pertinente, si la situación lo permite. Finalmente, se podrá hacer uso de la fuerza de manera gradual y diferenciada: en el primer nivel, se utiliza la fuerza defensiva, que implica la reducción del presunto delincuente mediante maniobras de cuerpo a cuerpo; en el segundo nivel, el uso de fuerza no letal, que autoriza la utilización de armas incapacitantes de letalidad reducida, y finalmente, la fuerza letal. Esta fuerza letal es el último recurso, y el uso de las armas de fuego es excepcional. Se podrá hacer uso de ellas cuando las demás medidas utilizadas resulten ineficaces para reducir la amenaza (Ejército Nacional de Colombia, 2019).
La clasificación de los niveles de resistencia es fundamental para que los miembros del Ejército Nacional actúen de manera adecuada y proporcional, garantizando que la respuesta a cada nivel de resistencia sea acorde con la amenaza presentada, respetando así los principios de uso diferenciado y proporcional de la fuerza. Esto también contribuye a la protección de los derechos humanos y a la legitimidad de las acciones de las fuerzas armadas.
Los resultados de esta investigación indican que la respuesta a la pregunta orientadora es afirmativa: Colombia cuenta con un marco jurídico interno alineado con el marco internacional para el uso de la fuerza. Este marco se articula en una categoría emergente conocida como derecho operacional, que abarca las normas aplicables a la conducción de hostilidades y a otras operaciones en contextos de conflicto, transición hacia la paz y estabilización. Dichas normas se fundamentan en tratados internacionales ratificados por Colombia, así como en disposiciones del ordenamiento jurídico interno, ofreciendo un enfoque integral para regular el uso de la fuerza en diversos escenarios.
El contexto operacional colombiano es particularmente complejo, dado que en este confluyen diversas situaciones como el conflicto armado, la normalización, la delincuencia común y organizada, entre otras. Este escenario exige que las fuerzas armadas apliquen de manera simultánea dos marcos normativos: uno para el desarrollo de operaciones ofensivas contra los gao y otro para el mantenimiento y el control territorial. Esta dualidad genera desafíos en la aplicación práctica, debido a que ambos marcos se rigen por principios y reglas distintas. Por ello, resulta fundamental fortalecer la capacitación, el entrenamiento y el reentrenamiento de las fuerzas armadas mediante metodologías prácticas, como las pistas de derechos humanos, donde se pueden simular los ambientes operacionales y abordar las particularidades de cada marco normativo.
El derecho operacional, conformado por un marco jurídico disperso, implica dificultades en cuanto a su comprensión y su aplicación, lo que genera inseguridad jurídica para los agentes encargados de implementarlo. Es necesario que el Estado colombiano desarrolle un marco normativo robusto y coherente que integre las disposiciones de la doctrina militar, particularmente aquellas relacionadas con las reglas de enfrentamiento y el uso de la fuerza. Este marco debe ser conocido, comprendido y aplicado no solo por los agentes del orden, sino también por los fiscales, los jueces y los abogados defensores. Su implementación efectiva garantizaría una mayor seguridad jurídica y fortalecería las garantías procesales en la defensa de las operaciones en escenarios judiciales, administrativos y disciplinarios.
El respeto por las personas protegidas bajo el dih y el didh debe ser el eje central en cualquier escenario bélico y operacional. Antes, durante y después de las operaciones, las ffmm tienen la obligación de tomar en cuenta las necesidades de estas personas. El incumplimiento de este deber puede transformar las victorias tácticas alcanzadas mediante el uso de la fuerza en derrotas estratégicas, al ser condenadas tanto a nivel nacional como internacional.
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[2] Resultado de investigación del proyecto denominado "Uso de la fuerza aplicable a los conflictos armados y a otros contextos de violencia en Colombia, a partir de la firma del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP, 2016", adscrito al Grupo de Investigación Jurídicas y Sociales, y financiado por la Universidad Católica Luis Amigó en convocatoria interna.
[3] Roldán-Villa, A. M. (2024). Marco jurídico del uso de la fuerza en Colombia: aplicación en conflictos armados y contextos de violencia. Revista Ratio Juris, 20(40), 299-322. https://doi.org/10.24142/raju.v20n40a11