En esta investigación se evidencia una problemática que tiene consecuencias para el desarrollo empresarial de las pymes en Colombia y que, por lo tanto, genera afectaciones de orden social. En primer lugar, se analizan los pormenores de la contratación pública en el departamento del Chocó, en los procesos de mínima cuantía ejecutados por la entidad pública del Ministerio de Defensa Nacional denominada Departamento de Policía Chocó, entre los años 2019 y 2021. Posteriormente, se identifica su impacto frente al progreso y el desarrollo de las comunidades de economía variada, entre las cuales se destacan las pymes. Además, se anticipan algunas conclusiones y resultados, pues contrario a lo que se consideró al comienzo de esta investigación, la exigencia de la experiencia como requisito legal no es un impedimento determinante para el desarrollo y la inclusión de este tipo de empresas. Por otra parte, se confirma que las pymes desconocen la técnica para participar en los procesos de contratación pública, lo que impide que se inscriban en ellos; estas organizaciones carecen de capacidad y destreza en el manejo del Sistema Electrónico para la Contratación Pública en Colombia (SECOP II).
En este estudio es primordial el desarrollo de un abordaje jurídico, con coherencia teórico-práctica, de la consecuencia social derivada de las exigencias legales que implican limitaciones en los derechos y las libertades. En este caso de estudio se observa la participación concurrente de oferentes en los procesos de contratación pública directamente relacionados con las pymes, y específicamente lo que tiene que ver con los procesos adelantados en la modalidad contractual de mínima cuantía. Asimismo, se constata que entre los requisitos de análisis referidos la experiencia ha suscitado tal nivel de controversia pública que ha llevado a que los órganos de cierre judicial generen líneas de intervención estricta y análisis jurisprudenciales en atención a la problemática relacionada con las pymes y su contexto de consecuencia legal, social y económica.
Es importante anotar que con el SECOP II se evita pasar la línea delgada entre lo adecuado, lo justo, lo legal y lo corrupto, ya que este sistema permitió pasar de una simple publicidad a una plataforma transaccional que faculta a los participantes de los procesos contractuales públicos para que realicen el proceso de contratación en línea, dejando de lado el tedioso proceso de contratación anterior, que facilitaba algunas irregularidades. En ese sentido, resulta relevante y necesario el análisis de la verdadera necesidad expresa de la experiencia como requisito en las diferentes pujas procesales de contratación pública, y en este caso, en la modalidad de mínima cuantía, así como verificar si la experiencia, en su génesis, busca blindar o lograr conservar los fines esenciales del Estado. Por tanto, se logra determinar la relación estricta entre la realidad legal y la realidad social de los limitantes (requisitos) que se imprimen a la contratación pública, y lo palpable de estos a la hora de verificar la adjudicación de los contratos públicos de mínima cuantía.
No obstante, emerge la grieta entre las comunidades locales, con su intención de alcanzar el desarrollo económico, determinado por el Poder Ejecutivo de Colombia con su estrategia pública de creación de empresas nuevas y jóvenes (pymes), y la realidad, cuando estas intentan ejecutar su objeto social y comercial. Según Bañón y Sánchez, las pymes se ven afectadas por “factores explicativos del éxito competitivo” (2008, p. 104), ya que las políticas de Estado relacionadas con la competitividad y la generación de estrategias y requisitos de funcionamiento, en la mayoría de casos se regulan mediante medidas que “se apoyan en los mismos factores en que lo hacen las empresas de mayor tamaño” (2008, p. 104), y afectan las economías locales al competir con los grandes monopolios del país.
De hecho, se devela de manera sistemática si este requisito les aporta seguridad jurídica y garantía precontractual, contractual y poscontractual a los contratos estatales colombianos directamente relacionados con la mínima cuantía en las pymes. Así, es posible acudir a los entes de control, las jurisdicciones judiciales competentes y los organismos estatales encargados de capacitar a las pymes para que comprendan mejor este escenario de contratación estatal. También, se indaga por los aportes de los investigadores o los interesados en el tema, y se generan diversos cuestionamientos de índole social, legal y lógica frente a la posibilidad de comprender si la experiencia como requisito habilitante exigido para estos procesos de contratación estatal en Colombia, y específicamente en el departamento del Chocó y en la unidad objeto de estudio, entre los años 2019, 2020 y 2021, ha servido como herramienta de seguridad jurídica y operacional frente a la ejecución contractual o si debería tener otro tipo de tratamiento o excepción en relación con las pymes.
Así entonces, al realizar la valoración con sujeción al realismo social, económico, legal y de la intención participativa de las pymes en dichos procesos de contratación pública de mínima cuantía, se evidencia que estas empresas no participaron en los procesos antes mencionados y no fueron beneficiadas con la adjudicación de contratos para sus comunidades. Esto se debe principalmente a su desinterés frente a la posibilidad de capacitarse y hacer intrínsecos el procedimiento y la técnica de participación en estas pujas contractuales, así como a la falta de interés del Poder Ejecutivo en que las pymes conozcan el real beneficio y la solidez económica que traerían estos procesos. Cabe agregar que en la actualidad el Ejecutivo solo ha evidenciado su interés en generar estrategias de desarrollo empresarial y creación de más empresas jóvenes, sin radicar acciones legislativas para mejorar o simplificar los requisitos habilitantes, como el de la experiencia.
La investigación se desarrolló con una metodología mixta, documental y de campo, a partir de estrategias orientadas desde un enfoque académico-ilustrativo para facilitar la evaluación de lo documentado, y darles a quienes accedan a la información claridad sobre la experiencia como requisito reiterativo de esta modalidad de contratación estatal. El referente que se mantuvo fue el del sector económico y contractual del Departamento de Policía Chocó, que a la fecha de la investigación era la única entidad que ajustaba sus procedimientos de contratación según los lineamientos del SECOP II. Asimismo, se realizó el muestreo idóneo para determinar la realidad de la investigación, empleando estrategias epistemológicas para el acceso a la información de la población y de las instituciones en las que se recolectaron los datos.
Se indagó por la legislación vigente sobre temas de contratación pública, en la modalidad de mínima cuantía; también, por los pronunciamientos de las altas cortes sobre la materia, que ha sido objeto de múltiples demandas, pues algunos ciudadanos y empresas la han considerado un hecho que vulnera el derecho a la igualdad, que afecta la concurrencia plural de los oferentes a los procesos de contratación estatal y que favorece algunos actos de corrupción. Además, se logró identificar la realidad y la actualidad del mercado comercial en el departamento del Chocó, y la participación de las personas naturales y jurídicas en igualdad de condiciones en los procesos de contratación estatal de mínima cuantía. Aunque la realidad que se encontró fue la de una disminuida, casi nula, participación de las pymes en los procesos contractuales y se confirmó la exigencia de experiencia como requisito habilitante en dichos procesos.
La técnica de análisis de la información recolectada fue el método deductivo, a partir de la exigencia continua e irrevocable de la experiencia como requisito habilitante en los procesos de contratación pública, en la modalidad de mínima cuantía. La información recolectada, valorada, tabulada y comparada puso en evidencia una realidad alejada de cualquier tipo de manipulación, gracias a la ética de los investigadores en su labor estricta de informar si la exigencia de la experiencia como requisito para los procesos de contratación estatal de mínima cuantía afecta a cualquier título la participación de las pymes.
En este escenario se analizó la información de la revista Portafolio (2019), que identificó 4.149 empresas, de las cuales entre 2.000 y 3.000 son pymes que, en comparación con las empresas de esta misma categoría que se encuentran ubicadas en la capital del país o en regiones con mayor desarrollo económico, como Antioquia, son muy pequeñas y cuentan con poco acompañamiento para participar en los procesos contractuales estatales. Así, se consolidó un muestreo por conglomerados, intencional u opinático, que indica que las 2.299 pymes asentadas en la capital del departamento del Chocó, según la publicación, habrían podido participar en los procesos de contratación estatal de los años 2019, 2020 y 2021 con la ordenación del gasto para dicha entidad.
En efecto, en la comunicación oficial de la Cámara de Comercio del Chocó, con fecha del 9 de abril de 2021 (DE-156, 2021), se evidenció que, teniendo como base los años 2019-2021, el año en que más se crearon pymes en el departamento del Chocó fue 2019, cuando nacieron 1.906 pymes, teniendo en cuenta que 2 se encontraban en aceleración, 11 en desarrollo empresarial y 5 más se identificaron y se registraron en los últimos dos años; en este mismo periodo se cancelaron 1.732 pymes. Esta cancelación se dio por diferentes circunstancias, como la baja rotación del capital de trabajo, que les generó iliquidez, la escasa o nula aceptación de los productos en el mercado, la inexistencia de estudios de mercado que auscultaran las necesidades o las preferencias de los consumidores, el poco conocimiento del negocio y la falta de cultura empresarial.
En otro sentido, “algunas pymes se constituyen con falsas expectativas de una clientela procedente del sector público estatal, la cual es muy efímera” (Cámara de Comercio del Chocó, 2021). Es claro que la creación de pymes ha tenido una gran acogida entre los colombianos. En síntesis, se ha creado una gran cantidad de estas empresas, pero muchas veces sin el conocimiento específico del mundo empresarial y desconociendo la técnica para participar en los procesos de contratación pública, razón por la cual muchas pymes no participan en estos procesos y terminan cerradas.
La fundamentación de las pymes en Colombia se genera en un escenario delimitado por el cooperativismo empresarial, teniendo en cuenta que es importante establecer condiciones de línea jurídica y legal para las pymes o las organizaciones similares. Por eso, es indispensable comprender su naturaleza normativa y considerar normatividades como el Decreto Ley 1598 de 1963, de legislación cooperativa, y la Ley 24 de 1981, que define los procesos de trasformación de la Superintendencia Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, entre otras disposiciones. Estas normas son el soporte jurídico más inmediato ante la Ley 79 de 1988, que antecedió la creación de las pymes y que actualizó la legislación cooperativa; esta ley tenía el propósito de brindar al cooperativismo un escenario acorde con sus necesidades, que le permitiera evolucionar como parte fundamental de la economía nacional.
Estas circunstancias propiciaron la participación del sector en el diseño y la ejecución de planes y programas de desarrollo económico y social, pues “Colombia define la Pyme según sus activos totales y el número de empleados (Ley 905 de 2004), sin importar la actividad que desempeñe” (Montoya et al., 2010, p. 110). Así, entra en vigor la Ley 590 de 2000 para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes), dándoles vida a las pymes. A diferencia de esto, en “Estados Unidos y Europa, la Pyme se define dependiendo de su sector. Sin importar cuál sea el criterio (ventas, activos, empleados, etc.), el ideal es que el tamaño de las compañías sea relativo a su propio sector” (Montoya et al., 2010, p. 110). Ante estas afirmaciones, los poderes Ejecutivo y Legislativo, en pleno, diseñaron estrategias de política amplia para promover el desarrollo económico y el crecimiento social. Estas acciones se pensaron para incluir al sector joven nacional, formalizado en la Ley 590 de 2000, que dio sustento jurídico y legal a las pymes.
Artículo 1. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto: a) Promover el desarrollo integral de las micro, pequeñas y medianas empresas en consideración a sus aptitudes para la generación de empleo, el desarrollo regional, la integración entre sectores económicos, el aprovechamiento productivo de pequeños capitales y teniendo en cuenta la capacidad empresarial de los colombianos (Cámara de Representantes de la República de Colombia, 2000, p. 1).
Con este propósito se buscaba promover el desarrollo integral empresarial de las pymes del país, además de incorporar estrategias para su fortalecimiento. Fue así como se estableció en la misma ley el nacimiento de la pyme: “Artículo 2. Una pyme (pequeña y mediana empresa)”, y se describió como “toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana” (Cámara de Representantes de la República de Colombia, 2000, p. 1). Esta concepción genera la necesidad de establecer formas de vigilancia y control para la creación, el apoyo y el acompañamiento de las pymes que nazcan con estricto ceñimiento a la ley aludida, y facilita que el sector comercial y económico robusto de Colombia las reconozca y respete sus derechos.
Además de lo anterior, se exige el acompañamiento suficiente desde los sectores privado y público, y en la contratación estatal; para ello, la ley también plantea la creación del “Consejo Superior de Pequeña y Mediana Empresa, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico” (Cámara de Representantes de la República de Colombia, 2000, p. 2), que dio celeridad y ofreció supervisión permanente al desarrollo y la evolución de las pymes en Colombia. Sin duda alguna, las actuaciones de dicho consejo están ligadas a la cartera ministerial, pues “la Secretaría Técnica Permanente del Consejo estará a cargo del director general de Industria del Ministerio de Desarrollo Económico” (Cámara de Representantes de la República de Colombia, 2000, p. 2), la cual emitió para el año 2019 informes trimestrales en los que dio a conocer los aspectos relacionados con la creación, el sostenimiento y el crecimiento económico y comercial de las pymes en Colombia.
En cuanto al desarrollo de las pymes, se vislumbró un escenario con varios aspectos relevantes. En relación con los microcréditos, “se alcanzaron a desembolsar en el primer trimestre del año 2019 $2.432.232.544.695” (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2019). De esta manera, los microcréditos fueron “destinados a los 32 departamentos del país, evidenciándose que los desembolsos o asignación de los citados créditos se dieron a solo seis (6) departamentos, entre los que están Antioquia, Bogotá D. C., Valle del Cauca, Nariño, Santander y Cundinamarca” (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2019).
Se infiere que al departamento del Chocó no se le otorgó ningún desembolso, y se comprende que las pymes constituidas allí no encontraron el mencionado apoyo económico. No obstante, en relación directa con el apoyo a las pymes, las entidades financieras reportaron “créditos micro para los 32 departamentos del país, evidenciando que el departamento del Chocó ocupó el puesto 32 (último), siendo antecedido por el departamento de Vaupés, que fue el último departamento en este orden de elección para microcréditos a pymes” (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2020). Asimismo, se identifica que los grandes departamentos siguen liderando el favorecimiento mediante créditos de esta categoría, lo que demuestra que los créditos micro para el departamento del Chocó son generales y, por ello, no se diferencian los que se les conceden a las pymes de los que se les otorgan a los comerciantes independientes.
De esta manera, se observa que ninguno de los créditos otorgados supera los diez SMMLV, y se evidencia que, en comparación con los años 2016, 2017 y 2018, el año 2019 fue el peor año en cuanto a la atención a los créditos micro que incluyen el apoyo a las pymes. Es así como el Consejo Superior de Pymes reveló el resultado de la encuesta sobre la situación actual del microcrédito en Colombia en el año 2019: “durante el año 2019 la percepción de la demanda por nuevos créditos se mantuvo estable” (Segovia y Yanquen, 2019, p. 1). Esta tendencia marcó la pauta y el desarrollo de las empresas. En cuanto al registro de pymes y mipymes, se puede constatar que solo veintitrés departamentos reportaron información, y que el departamento del Chocó no fue uno de ellos; no obstante, en un marco general se pudo establecer, según Confecámaras, cómo “las pymes crecieron en un número de 48.599 sobre un total de empresas creadas de 857.065” (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2020); asimismo, el Registro Único Empresarial y Social (RUES) confirma la creación de 14.205 pymes como personas naturales registradas.
Por otra parte, se comprobó que el comportamiento antes descrito se ha mantenido incólume durante los años 2019, 2020 y 2021, lo que hizo imperioso que esta investigación abordara detalladamente el funcionamiento y la gestión de los Consejos Regionales de Pymes. Vale recalcar que estos aspectos se presentan en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 905 de 2004, que modifica la Ley 590 de 2000, que se relaciona con el desarrollo de las mipymes en Colombia. Así, se vincula a los encargados de diseñar la gestión para apoyar a las mipymes, promoviendo en estos consejos regionales la elaboración de proyectos de desarrollo empresarial, comercialización, emprendimiento, capacitación y financiación.
En el proceso de consolidación del requisito de la experiencia, que muchos empresarios y personas naturales de Colombia encuentran inadecuado y hasta estigmatizante, se llega al Decreto-Ley 019 de 2012, que plantea trámites y procedimientos para la administración pública. Por tanto, en el “Artículo 229. Experiencia profesional. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior” (Presidencia de la República de Colombia, 2012, p. 55). Lo anterior, en los casos en los que el objeto del contrato requiera el ejercicio de profesiones sujetas a una regulación especial, en razón de la alta responsabilidad y el riesgo social que implica su ejercicio para la sociedad (Corte Constitucional, 2012), como ocurre con las profesiones relacionadas con la ingeniería (Ministerio de Educación, 2003).
En ese sentido, la entidad estatal se remite a lo planteado en materia de regulación específica sobre el cómputo de la experiencia. Asimismo, se encuentra que una vez determinados los tipos de experiencia, se aplica, especifica y determina la experiencia para personas jurídicas, personas naturales y ciudadanos con profesiones independientes. También se ha podido establecer el detonante de la clarificación de la experiencia como requisito habilitante y sine qua non, el cual ha permitido que las personas naturales, jurídicas y con profesiones independientes que cuentan con experiencia sigan gozando de ese crédito y ese plus en las pujas contractuales estatales. Sin embargo, ha dejado por fuera a las empresas nacientes (pymes y otras) que por sustracción de materia no cuentan con esa experiencia, de tal manera que quedan sin dicha oportunidad y, en ocasiones, sin la posibilidad de adquirir la experiencia; esta dicotomía está inscrita en la Ley 1150 de 2007.
Artículo 5. Numeral 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato, a suscribir y a su valor (Congreso de la República de Colombia, 2007, p. 7).
Ahora bien, si se generara esa aplicación estricta sustancial mencionada en la anterior ley, y si la experiencia es medible solo para casos específicos, estaríamos frente a una seria y desproporcionada afectación, ya que el deber de cumplir con la experiencia para participar en un proceso contractual estatal para pymes se convierte en una forma de excluirlas o no calificarlas para la convocatoria a la que se presenten, en caso de que no cumplan con la experiencia requerida. La Ley 1150 de 2007 también plantea lo siguiente:
Artículo 6. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal (Congreso de la República de Colombia, 2007, p. 8).
Así las cosas, las personas jurídicas y naturales que cuenten con posibilidades medibles de experiencia serían quienes tendrían en verdad posibilidades claras de participar en los procesos de contratación pública sin el riesgo de ser descalificadas debido a su experiencia. Esta situación es evidente en el caso de las pymes, las mipymes y las personas naturales que no pueden demostrar dicha experiencia. Si en el proceso de contratación no es obligatorio que los oferentes cuenten con el registro único de proponentes (RUP), la entidad estatal debe definir autónomamente la forma de acreditar los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y capacidad organizacional. En este caso, la entidad estatal debe establecer en los documentos del proceso los requisitos habilitantes exigidos y la forma de acreditarlos y verificarlos (Colombia Compra Eficiente, 2018, p. 5). El poder legal de la nación realiza lo que para muchos partidarios de la experiencia como un requisito habilitante en los procesos de contratación estatal sería un seguro de no desviación del poder y de proporcionalidad en las exigencias de las entidades públicas, y para ello da a conocer algunos aspectos que considera determinantes en dicho proceso público.
Las entidades estatales deben establecer los requisitos habilitantes de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y el valor del contrato. Es muy importante comprender el alcance de la expresión adecuada y proporcional, que busca que haya una relación entre el contrato y la experiencia del proponente y su capacidad jurídica, financiera y organizacional. Es decir, los requisitos habilitantes exigidos deben guardar proporción con el objeto del contrato, su valor, su complejidad, su plazo, su forma de pago y el riesgo asociado al proceso de contratación (Colombia Compra Eficiente, 2018, p. 5). Así, se puede colegir que la exigencia de experiencia no podrá plantearse a discreción de la entidad estatal; por el contrario, se convierte en una exigencia fehaciente del conocimiento que esta debe tener de su entorno comercial, sus posibles oferentes, la dinámica de mercado en la que estos se encuentran y la posibilidad de que puedan concurrir gran cantidad de oferentes al proceso.
Se debe agregar que “en los procesos de contratación que no son complejos es posible establecer requisitos habilitantes de baja exigencia” (Colombia Compra Eficiente, 2018, p. 5). De esta manera, frente a los procesos que se conocen como de baja complejidad, que serían los procesos posibles para las pymes, se abre la posibilidad de generar esta exigencia mínima. Así, teniendo en cuenta la experiencia, se debe partir de la posibilidad de que el conocimiento del proponente se derive de su participación previa en algunas actividades similares y que estén delimitadas en los objetos de los contratos; de esta manera la experiencia se constituye en un requisito habilitante en atención a una valoración específica, y en el marco esencial las entidades podrán desestimarla o simplemente no solicitarla. Con ello, las pymes, además de participar en la puja contractual, podrían hacerse a contratos y, en consecuencia, adquirir a futuro la tan reclamada y esperada experiencia.
En ese sentido, se abriría la posibilidad de implementar una estrategia de proporcionalidad y dosificación para que se puedan adquirir requisitos que en otros procesos futuros permitirían a las pymes entrar a competir en condiciones de igualdad y no de visible exclusión. Ante este panorama, emerge un nuevo interrogante: ¿cuál es la importancia del conocimiento, si la experiencia adquirida con anterioridad y que no está inscrita en el RUP simplemente desaparece con el pasar del tiempo? Esto se refiere a una especie de vencimiento de la experiencia por temporalidad, con lo cual se encuentra entonces que esta experiencia no desaparece. De ahí que “la experiencia no se agota con el paso del tiempo y, por el contrario, los proponentes adquieren mayor experiencia con el paso del tiempo en la medida en que continúen con sus actividades” (Colombia Compra Eficiente, 2018, p. 8). Por eso se insta a las personas naturales y jurídicas de actividad comercial, con expectativas de emprendimiento y participación en el sistema de contratación pública, a conocer las formas, los métodos y las técnicas exigidas por la ley para cimentar y solidificar su experiencia; con ello, esta no se perdería, por el contrario, se evidenciaría al reportarla y radicarla en su respectivo historial ante la Cámara de Comercio.
Por otra parte, teniendo en cuenta el volumen elevado de reclamaciones sociales y a través de las activaciones judiciales con relación al tema espinoso de la exigencia de la experiencia en la contratación estatal, la Ley 1882 de 2018 se encarga de establecer mecanismos para fortalecer la contratación pública en Colombia, entre otros aspectos encaminados a enfrentar parcialmente el tema. Específicamente sobre la experiencia que se debe valorar y tener en cuenta, esta ley indica en el parágrafo 5 que “en los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares” (Congreso de la República de Colombia, 2018, p. 3). Así, para algunos procesos de contratación se establece que para que la experiencia opere y sea aceptada o calificada, una vez convertida en requisito habilitante, los oferentes o proponentes deben inscribirla en el RUP, con códigos del clasificador de bienes y servicios (Colombia Compra Eficiente, 2019, p. 27).
Sin embargo, “es importante que los gobiernos estatales apoyen el desarrollo empresarial, especialmente en las Pymes, buscando explotar su potencial, para que de esta manera puedan ingresar a mercados internacionales” (Gómez et al., 2010). Por otra parte, el informe del análisis del perfil de las mipymes del Departamento del Atlántico, elaborado en 2016, afirma que “la mayoría de las sociedades colombianas son jóvenes y en edad mediana: el 30,5 % son empresas jóvenes (0 a 4 años), el 55,8 % en edad mediana (5 a 24 años) y el 13,7 % son maduras (más de 25 años)” (Quiñones et al., 2014, p. 16). Cabe agregar que para el caso central de las pymes es necesario crear estrategias de integración entre empresas pares para generar dinámicas y enfrentarse a los retos en materia de estructura, debido a su tamaño y a los nuevos parámetros de la competencia global.
Por tanto, “este hecho de que las empresas se concentren geográficamente en forma de clústeres será un factor clave para las pymes en su adaptación al nuevo paradigma económico” (Capó-Vicedo et al., 2007, p. 123), según el Observatorio Europeo para las Pymes, que indica que
para conseguir desarrollar la base competitiva de la empresa se hace necesario, por un lado, desarrollar la base de las competencias de sus recursos humanos y, por otro, obtener competencias de manera externa a través de la cooperación con otros agentes externos (Capó-Vicedo et al., 2007, p. 122).
Las pymes desempeñan un papel trascendental en la economía nacional, porque son las empresas con mayor capacidad de creación de empleo, realizan un alto porcentaje de las actividades manufactureras y constituyen una base para la expansión de las industrias (Díaz et al., 2019).
En ocasiones las pymes se limitan al ser excluidas de algunos beneficios de los que gozan otras empresas, entre los que se encuentran el fácil acceso al crédito, una mejor organización interna y un mayor acceso a los recursos productivos y a la información (Lavarone, 2012). Es así como se evidencia que una de las fallas más recurrentes de las pymes es la poca importancia que les dan a la innovación y al conocimiento, lo que lleva a que el sector de la contratación pública represente un alto riesgo de corrupción para las empresas. Esta problemática se abarca en algunos principios de la contratación estatal de Colombia, ya que las pymes no cumplen con el proceso de transparencia; por lo tanto, se deberá analizar la aplicación al proceso normativo.
En Europa, por ejemplo, se aplican limitaciones en la presentación de ofertas y la adjudicación de los lotes; de ahí que, “a pesar de su indudable relevancia como medida de fomento de la participación de las pymes en el mercado de las compras públicas, la división del contrato en lotes no es suficiente por sí sola para alcanzar este objetivo” (Gómez, 2020, p. 172). Según Gómez, “no se puede desconocer, sin embargo, que la exigencia de una experiencia mínima en el sector constituye una importante barrera de acceso al mercado de las compras públicas” (2020, p. 178). Es indudable que los órganos de contratación deben ser sumamente cautelosos para determinar las condiciones de solvencia que se exigirán a los operadores económicos.
En ese mismo sentido, y para generar más claridad, “la exigencia de criterios de selección desproporcionados supondría, a la postre, una limitación injustificada de la competencia en el mercado” (Gómez, 2020, p. 179). De acuerdo con lo anterior, se puede dilucidar que no solo el Estado es el que trae consigo, en el proceso de contratación pública, problemas con relación a las pymes y sus posibilidades contractuales, afectadas estas por requisitos habilitantes como la experiencia, sino que en casos como el de Europa los Estados buscan afanosamente generar estrategias para lograr que las pymes tengan las mismas posibilidades de participación y adjudicación de contratos.
El Departamento de Policía Chocó
en 2019 elevó al público 25 procesos en esta modalidad, en los cuales la experiencia fue exigida a 100 % con relación al valor del proceso de contratación y en ninguno de ellos se evidenció observación alguna que diera cuenta de cuestionamientos por los oferentes frente al porcentaje exigido en estos como experiencia (Departamento de Policía Chocó, 2019).
En consecuencia, se pudo evidenciar la ausencia total de participación de las pymes en los procesos de contratación, en la modalidad de mínima cuantía, directamente relacionados con el ordenador del gasto público denominado Departamento de Policía Chocó.
Lo anterior lo expuso la entidad, y si se tiene en cuenta que esta institución no limita el número de certificaciones para cumplir con el requisito de la experiencia, “esta puede ser acreditada con la ejecución de contratos iguales o similares celebrados con empresas públicas o privadas” (Departamento de Policía Chocó, 2019). Así, se concluye que no se presentó ningún tipo de afectación a causa de la exigencia, que les haya dificultado a las pymes cumplir con el requisito de la experiencia en los procesos de contratación de mínima cuantía adelantados por esa ordenación del gasto. En ese sentido, se valoran de manera estricta las probabilidades de éxito en las pujas contractuales con las pymes, y se determina entonces que de haber participado en los procesos precisados con anterioridad, el porcentaje de adjudicación de algunos contratos hubiese sido elevado; “hay un alto número de participación y con amplio margen de probabilidad adjudicataria para las pymes, ya que se observa que para el año 2019 las adquisiciones de bienes y servicios fueron adelantadas por la modalidad de mínima cuantía” (Departamento de Policía Chocó, 2019). Además, los procesos de contratación fueron adelantados en la plataforma electrónica SECOP II.
Es importante mencionar que si las pymes hubieran conocido la sistemática normativa de la contratación pública, habrían podido cerrar los procesos elevados por parte de esta ordenación del gasto destinada solo a mipymes o pymes.
Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de procesos de contratación con pluralidad de oferentes a MiPymes colombianas con mínimo un (1) año de existencia (Presidencia de la República de Colombia, 2021).
Lo anterior indica que las condiciones para que las entidades estatales participen en los procesos de contratación son irrevocables y están contempladas en la normatividad vigente en Colombia.
Debido a algunas acciones de controversias elevadas por los ciudadanos, el Consejo de Estado encontró determinante indicar que “al momento de presentar la propuesta se deben cumplir y acreditar la totalidad de las condiciones mínimas de participación (requisitos habilitantes) y se deben aportar los documentos” (Congreso de la República de Colombia, 1993, p. 102). Esta condición es fundamental para el cumplimiento de este tipo de exigencias y para que las recomendaciones, “atendiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, establezcan los pliegos de condiciones, de acuerdo con la naturaleza del contrato que se pretende celebrar” (Congreso de la República de Colombia, 1993, p. 102). Esto, sin duda alguna, permite obedecer la premisa de mantener su integridad y que “pueda ser analizada y evaluada por la administración eficazmente y con austeridad de medios y de gastos” (Congreso de la República de Colombia, 1993, p. 102). Lo anterior significa que el oferente, en el momento de presentar su propuesta, debe cumplir y acreditar los requisitos habilitantes (atinentes al oferente) de capacidad jurídica y de capacidad financiera, y las condiciones de experiencia y las de organización, en la forma contemplada en los pliegos de condiciones (Consejo de Estado, 2014).
De la misma forma, se pudo establecer que la legislación colombiana es clara y contundente al indicar que, entre los requisitos habilitantes, se encuentra la experiencia. De modo que si un oferente no cumple con los requisitos mínimos de participación (habilitantes), simplemente no debe atreverse a presentarse a un proceso de selección; si lo hace, su propuesta no podrá ser estimada. Así mismo, el Consejo de Estado, en el artículo 5.o de la Ley 1150 de 2007, planteó la necesidad de separar los requisitos atinentes al oferente, no susceptibles de puntaje alguno, sino de simple verificación para establecer la capacidad del oferente, siendo requisitos habilitantes (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, organización), de aquellos concernientes a la propuesta misma, que aluden a factores de orden técnico y económico que son materia de asignación del puntaje establecido en el pliego de condiciones.
De ahí la marcada diferencia entre las normas que tienen en común el texto alusivo a la comparación de los ofrecimientos; estas señalan que el administrador o la entidad pública “efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” (Consejo de Estado, 2008). En el documento citado se plantea, además, el análisis de los tipos de requisitos existentes en los procesos de selección pública; es decir, aquellos de carácter habilitante y los de carácter excluyente, teniendo en cuenta que estos últimos se caracterizan por que influyen directamente en el cotejo o comparación de las propuestas.
A partir del informe realizado por el periódico El Espectador, en el año 2019 se dio a conocer el crecimiento de las empresas en Colombia, y en especial el crecimiento de las nuevas empresas, muchas de ellas integradas o instituidas por jóvenes emprendedores. Es así como la creación de empresas, según el medio informativo, creció 9,7 % en el primer trimestre de 2019. Según el informe, del total de las empresas registradas, el 77,8 % corresponde a las personas naturales y el 22,2 % a las sociedades. En ambos casos se presentó un comportamiento positivo, teniendo en cuenta que la creación de sociedades aumentó 10,5 % respecto a 2018, al pasar de 19.458 a 21.504, y las matrículas de personas naturales pasaron de 68.865 a 75.410, lo que representa una variación de 9,5 %, como precisó Confecámaras (Redacción Economía, 2019). Sin duda alguna, el informe devela de forma concreta el crecimiento favorable de este tipo de empresas en el país; sin embargo, “la mayor concentración de nuevas empresas de acuerdo con su tamaño se presenta en las microempresas (99,6 %), seguido por las pequeñas empresas (0,3 %), agregó la Confederación” (Redacción Economía, 2019).
Estos datos permiten comprender cómo estas empresas, con sus actividades económicas y en el mercado en el que se desenvuelven, están totalmente alejadas del mercado de la contratación estatal. Sobre esta situación queda claro que las empresas nuevas nada tienen que hacer en el mercado de la contratación estatal, y que, en efecto, el requisito habilitante de la experiencia no les da ninguna oportunidad contundente de competir en este ámbito. Por otra parte, se pudo corroborar que las pymes no se han interesado en capacitarse ni en entender la dinámica de la contratación pública en Colombia, ni siquiera cuando se trata de procesos tan básicos como los de mínima cuantía. Así se confirma la verdadera finalidad de este requisito en un ambiente económico que establece mercados y economías vedadas para las empresas jóvenes, que cuentan con la pujanza de las nuevas ideas, asumen responsabilidades y aún se encuentran sanas de la epidemia de la corrupción que afecta a la sociedad colombiana.
En un Estado social y democrático de derecho, que a la luz de las garantías y los principios constitucionales busca el progreso y el desarrollo de los pueblos y las comunidades, las pymes se ven afectadas por requisitos normativos estrictos, pero la experiencia como requisito de calificación y habilitación en los procesos de contratación estatal en Colombia, y específicamente en el Departamento del Chocó y en la entidad Departamento de Policía Chocó, no fue por sí sola el impedimento determinante para su desarrollo.
Es importante aclarar que esta investigación buscaba determinar si la exigencia del requisito de la experiencia como habilitante para las pymes en los procesos de contratación estatal en la modalidad de mínima cuantía en el Departamento del Chocó era un impedimento frente a la participación de estas empresas en las pujas descritas, y que en el estricto desarrollo del estudio se logró establecer que esto por sí solo no generó un evidente impedimento, sino que, por el contrario, se sumó a la situación de manera determinante el desconocimiento de estas empresas sobre la técnica de participación en el SECOP II.
De igual modo, se encontraron otros resultados determinantes, como el hecho de que la afectación a las pymes se debiera a la falta de experiencia en la ejecución de su objeto social. Se valoró específicamente la participación de las pymes en los procesos de mínima cuantía en la contratación de la Policía Nacional de Colombia, y se pudo establecer la realidad de los procesos de contratación estatal de mínima cuantía en el Departamento de Policía Chocó, entre los años 2019 y 2021, en los que participaron las pymes a través de Colombia Compra Eficiente-SECOP II.
Para concluir, se vincularon los informes y los resultados de los estudios realizados por el Consejo Superior de Pequeña y Mediana Empresa de Colombia, que dan cuenta de la objetividad de la investigación y permiten generar líneas de intervención directas para quienes hasta el momento han mantenido el paradigma descrito. Por lo tanto, se insta al estudio de la técnica para impulsar el desarrollo económico y el crecimiento de las pymes en la contratación pública.
En este contexto, se logró vislumbrar que las pymes desconocen la técnica para participar de los procesos de contratación de mínima cuantía y no suelen aprovechar las oportunidades contractuales, pues no allegaron propuestas entre los años 2019 y 2021 para los procesos contractuales del Departamento de Policía Chocó (entidad que se tomó como referente, por ser la única que hasta el momento ajusta en su totalidad los procesos contractuales de mínima cuantía al SECOP II), por medio de un sistema didáctico y de fácil uso, como lo es la nueva versión del SECOP.
Al comienzo de este estudio se presumía que la experiencia era el principal obstáculo para la participación de las pymes en los procesos contractuales, y que la constante sería que estas desaparecerían como empresas, pero de acuerdo con lo reportado por Confecámaras, al 31 de marzo de 2019 existían 456.459 personas jurídicas activas y renovadas en ese último año. De esta forma, no resulta tan relevante el hecho de que las pymes tengan este obstáculo legal; antes bien, ello las ha instado a generar actividades comerciales diversas para permanecer en el mercado. Esta es una fortaleza en la economía privada, pero al haber obviado la consecuencia del requisito de la experiencia y haber permitido que este yerro permanezca incólume se ha propiciado que las diferentes autoridades no se comprometan con su estudio en profundidad, su actualización o su modificación en caso de que sea necesario.
Asimismo, el Departamento de Policía Chocó no les adjudicó a las pymes contratos de mínima cuantía ni de ninguna otra modalidad en los últimos años simplemente porque estas nunca acudieron a los llamados contractuales. Finalmente, las pymes no se presentaron a dichos procesos por simple desconocimiento de la ley y de la técnica de la contratación pública, además de la apatía frente a esta y el desinterés o la falta de necesidad de capacitarse. Ningún estamento público se ha ocupado, entonces, de capacitarlas ni de convocarlas, tal vez porque no les resulta conveniente que esas más de 456.000 empresas que existen en Colombia se enteren de que el mercado con más desembolso y capacidad adquisitiva es el que se deriva de la contratación estatal.
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