La adopción del constitucionalismo en los países latinoamericanos “ha sido complejo y se ha incorporado paulatinamente por medio de nuevas constituciones o reformas a las mismas” (Velasco y Llano, 2015, p. 6 ), toda vez que estos cambios representan una reorganización de la estructura del Estado y, como tal, de su sistema normativo.
Colombia modifica la estructura de su orden jurídico con la Constitución de 1991, abriendo paso hacia la modernización del Estado y sus instituciones. Esta nueva etapa implica que todo el sistema normativo se subordina a la supremacía constitucional. Así lo señala la Corte Constitucional en Sentencia C-415 de 2012:
La posición de supremacía de la Constitución -ha dicho esta Corporación- sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y los litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del Estado (República de Colombia, 2012, p. 1).
Esta nueva perspectiva de Estado produce grandes efectos en el ordenamiento jurídico, por cuanto “los países que adoptaron este modelo estatal se vieron enfrentados a asumir nuevos retos y de paso promover una intervención estatal, asumir y garantizar nuevos derechos, establecer una nueva estructura y participación judicial” (Velasco, 2016, p. 3 ). Por otra parte, presenta un rasgo característico y fundamental, como lo menciona el magistrado Jaime Araujo Rentería en su salvamento de voto, referenciando a Ricardo Guastini, quien sostiene que el nuevo escenario se “caracteriza por una constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales” (República de Colombia, 2006, p. 27).
Considerando esta nueva concepción del Estado, todas las áreas del derecho se someten a la constitución como norma suprema, “entendiendo este fenómeno como la observancia de la primacía de los principios contenidos en la carta política por parte de los demás ordenamientos de carácter inferior” (Castaño, 2019, p. 148), donde, por supuesto, el derecho aduanero no puede ser la excepción. Sin embargo, pese a su carácter técnico y dogmático, también tiene influencia de otras áreas del derecho, de las cuales toma aquellos elementos que coadyuvan a la hora de regular su objeto de estudio.
Pero, sin lugar a dudas, una de las áreas que muestra notable influencia es el derecho constitucional, el cual “no solo marca y limita su competencia, en orden a su funcionamiento, sino que además señala principios que deben indefectiblemente respetar los institutos aduaneros, y cuya afectación implicará que sean observados por inconstitucionales” (Alais, 2008, p. 133 ).
Bajo este panorama, se busca analizar el proceso de constitucionalización del derecho aduanero colombiano y su concordancia con las normas internacionales para efectos de tener un sistema armonizado que facilite el comercio internacional, debido a que la “mundialización cada vez más creciente de las economías” (Cadena, 2017, p. 2 ) ha logado un mayor dinamismo del derecho y de los ordenamientos jurídicos modernos.
METODOLOGÍA
Paradigma
El presente artículo se desarrolla bajo el paradigma cualitativo, en el cual se destaca
“la descripción, comprensión, interpretación y justificación de una situación o fenómeno dado”, por lo tanto,
“el conocimiento se construye, no se descubre; con regularidad se tiende a observar, describir e interpretar
lo hallado en los datos (documentales o no) y solo tiene sentido para esa situación o contexto determinado”
(Aranzamendi y Humpiri, 2021, p. 44 ).
Así las cosas, para analizar la evolución del derecho aduanero es necesario recurrir a
este paradigma que otorga las herramientas idóneas para comprender su comportamiento y evolución, de acuerdo
con los postulados que orientan y guían la estructura jurídica del país. Asimismo, permite analizar cómo ha
sido el desarrollo en cuanto a su resistencia o no al proceso de constitucionalización, sin desconocer las
disposiciones que buscan armonizar el marco normativo aduanero a estándares internacionales de regulación del
comercio para su facilitación para la eliminación de las barreras comerciales.
Enfoque
En concordancia con el paradigma cualitativo, el enfoque aplicado es el enfoque histórico
hermenéutico, por medio del cual se realiza un análisis que
toma como eje fundamental el proceso de interpretación de textos que
develan sentidos. El proceso de análisis hermenéutico se entiende en permanente apertura, eso indica que es
producto de la actividad reinterpretativa de la que es fruto. Así, dicha reinterpretación no es pura
referencia al texto, sino la interpretación de la interpretación que hace el autor respecto del fenómeno o
hecho determinado (Duque et al., 2018, p. 92 ).
Por lo anterior, es necesaria la comprensión de las disposiciones normativas de acuerdo
con los nuevos contextos jurídicos, sociales, políticos y económicos, que marcan notoria influencia en la
estructura de un país. De esta manera, se pretende comprender el proceso de constitucionalización del derecho
aduanero colombiano, analizando si efectivamente los postulados constitucionales otorgan la seguridad jurídica
en las operaciones de comercio exterior y a sus sujetos.
Paradigma
El presente artículo se desarrolla bajo el paradigma cualitativo, en el cual se destaca “la descripción, comprensión, interpretación y justificación de una situación o fenómeno dado”, por lo tanto, “el conocimiento se construye, no se descubre; con regularidad se tiende a observar, describir e interpretar lo hallado en los datos (documentales o no) y solo tiene sentido para esa situación o contexto determinado” (Aranzamendi y Humpiri, 2021, p. 44 ).
Así las cosas, para analizar la evolución del derecho aduanero es necesario recurrir a este paradigma que otorga las herramientas idóneas para comprender su comportamiento y evolución, de acuerdo con los postulados que orientan y guían la estructura jurídica del país. Asimismo, permite analizar cómo ha sido el desarrollo en cuanto a su resistencia o no al proceso de constitucionalización, sin desconocer las disposiciones que buscan armonizar el marco normativo aduanero a estándares internacionales de regulación del comercio para su facilitación para la eliminación de las barreras comerciales.
Enfoque
En concordancia con el paradigma cualitativo, el enfoque aplicado es el enfoque histórico hermenéutico, por medio del cual se realiza un análisis que
toma como eje fundamental el proceso de interpretación de textos que develan sentidos. El proceso de análisis hermenéutico se entiende en permanente apertura, eso indica que es producto de la actividad reinterpretativa de la que es fruto. Así, dicha reinterpretación no es pura referencia al texto, sino la interpretación de la interpretación que hace el autor respecto del fenómeno o hecho determinado (Duque et al., 2018, p. 92 ).
Por lo anterior, es necesaria la comprensión de las disposiciones normativas de acuerdo con los nuevos contextos jurídicos, sociales, políticos y económicos, que marcan notoria influencia en la estructura de un país. De esta manera, se pretende comprender el proceso de constitucionalización del derecho aduanero colombiano, analizando si efectivamente los postulados constitucionales otorgan la seguridad jurídica en las operaciones de comercio exterior y a sus sujetos.
MÉTODO
En cuanto al método, corresponde a una investigación documental o bibliográfica, mediante la cual el investigador
intenta dar respuesta a cuestiones particulares, ya que de la información que se adquiere a partir de documentos -y con el objeto de validar la información- se elaboran datos para confrontar y triangular con otras fuentes, técnicas y actores sociales (Duque et al., 2018, p. 72 );
método que facilita la construcción de este artículo, toda vez que la información jurídica que sirve de insumo se encuentra en la ley, jurisprudencia y doctrina como fuentes del derecho, así como también en artículos científicos y demás documentos que sobre el tema se hayan generado. Este tipo de investigación “no requiere que el investigador participe del mundo que estudia. Por el contrario, su trabajo lo realiza ‘desde fuera’” (Galeano, 2004a, p. 113, citado por Duque et al., 2018, p. 71 ).
RESULTADOS
El derecho aduanero, en razón a su objeto de estudio y regulación, representa un área de gran importancia en el ordenamiento jurídico, toda vez que contiene características particulares y debe adecuarse a las dinámicas del comercio internacional. Por ello, es
regulado de manera análoga por los distintos Estados, dada la labor de armonización de los principales institutos de esta rama del derecho que se emprendió a través de la suscripción de tratados internacionales, con el objeto de agilizar las operaciones de comercio internacional (Cohecha, 2008, p. 16 ).
Acontece además que las dinámicas del mercado y de la economía global en los últimos años han favorecido el intercambio comercial entre los países, permitiendo la eliminación de los obstáculos comerciales y fomentando el intercambio de bienes y servicios. Este intercambio genera beneficios a las economías mundiales que ven cómo sus productos logran adquirir un posicionamiento en los diferentes mercados y dan apertura a la inversión de grandes capitales.
Las posturas sobre el libre comercio, que sentaron sus bases en los años ochenta, sostenían que se lograría una mayor prosperidad para los países que se acogieran a ellas. A partir de esta época, y bajo estos escenarios en el comercio mundial, los diferentes países, entre ellos Colombia, buscan modernizarse para acoplarse y adaptarse a las nuevas estructuras del mercado, la economía y política. Por ello, para Colombia, “la década de los noventa también marcó un punto de partida en procesos de liberalización e integración global” (Pontón-Serra y Prieto-Ríos, 2021, p. 7 ), aspecto que también se reflejó en la constitución naciente.
Así, las operaciones de comercio internacional implican la disposición y presencia de políticas comerciales, aduaneras, tributarias, cambiarias, entre otras, que guarden concordancia con aquellos instrumentos internacionales que regulen las operaciones comerciales como la importación y exportación. “Para enfrentar estos nuevos desafíos que impactan objetos, sujetos y mercados, el derecho debe modernizar y modificar sus instrumentos y mecanismos” (Witker, 1999, p. 8 ); por ejemplo, en su momento la Unión Europea, a partir del Reglamento 450/2008, adoptó el Código Aduanero Modernizado (hoy Reglamento 952/2013 - Código Aduanero de la Unión), donde sus
disposiciones comprenden tanto aspectos tributarios (la regulación de los elementos estructurales de los derechos de aduana y normas sobre el procedimiento de aplicación de los tributos aduaneros) como aspectos que no son de naturaleza tributaria (como, por ejemplo, las medidas de seguridad o de política comercial) (Ibáñez, 2014, p. 591 ).
Con todo y lo anterior, el derecho aduanero no solo debe enfrentar las nuevas dinámicas que desafía el comercio, sino también observar el dinamismo del sistema normativo que en el ordenamiento jurídico se pueda suscitar, toda vez que “se presentan profundas renovaciones constantes referentes al cambio de ideas generales, mentalidad y métodos heredados del pasado, puesto que estas no encuentran justificación en el presente y se ponen en cuestión con la nueva cotidianidad de la práctica” (Cubillos, 2019, p. 37 ).
Aunado a lo anterior, como las estructuras jurídicas van cambiando, “los Estados buscan mecanismos para solventar sus necesidades integrándose con otros Estados para lograr la consecución de fines comunes, surgiendo nuevos paradigmas entre lo creado y lo ya existente” (Salcedo, 2019, p. 37), así, la constitución colombiana de 1991 ocasionó que las diferentes ramas del derecho se ajustaran a los lineamientos axiológicos del Estado social de derecho, trazando los pasos al fenómeno de constitucionalización, entendido como el
proceso en virtud del cual las reglas y estándares fijados por las sentencias de la Corte Constitucional comienzan a impactar y a ser asumidas por las especialidades tradicionales del derecho tales como el derecho penal, el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de familia y el derecho administrativo (Quinche, 2016, p. 47).
Este proceso “dio un viro respecto a la forma de ver el derecho que se traía desde la Constitución de 1886; podría calificarse de una revuelta en contra del formalismo” (Suárez, 2014, p. 329 ). El derecho aduanero no es ajeno a esta evolución y con razón, por cuanto como cualquier otra rama del derecho “encuentra su esencia en los mandatos constitucionales” (Alais, 2006, p. 116 ), que como consecuencia respaldan la seguridad jurídica que debe imperar en un sistema normativo y en virtud a la supremacía constitucional; según Guastini, citado por Benítez (2010), en su artículo “La resistencia a la constitucionalización del derecho administrativo en Colombia: el Consejo de Estado y el caso de los actos discrecionales que ordenan el retiro” conlleva “un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales” (p. 102).
Puede colegirse de lo anterior que las diferentes áreas del derecho se subordinan ante los postulados constitucionales y los pronunciamientos de la Corte Constitucional que, como garante del ordenamiento jurídico, establece pautas de interpretación en armonía con la carta política y fundamenta el sistema normativo.
En este sentido, la Corte Constitucional se manifestó en Sentencia C-1290 de 2003, de la siguiente manera:
La posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del Estado (República de Colombia, 2001, p. 15).
Se añade a lo anterior lo citado por Wilson Suárez (2014) en el artículo “La constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano”, según el cual, este fenómeno lleva a que existan
partes del ordenamiento jurídico que pueden constitucionalizarse más que otras, pues hay campos más susceptibles a la influencia de los contenidos del derecho constitucional. En cambio, hay ámbitos que parecen no ser muy cercanos al proceso de constitucionalización por la escasa posibilidad de que se entre en debates de tipo constitucional (p. 11).
Planteada la anterior situación, para comprender la evolución del derecho aduanero en armonía con los postulados constitucionales es necesario precisar en su concepto y objeto de estudio, el cual puede tener varias acepciones pero que guardan ciertas similitudes, así, por ejemplo, se tiene que
el derecho aduanero es una rama del derecho y refiere a una normativa que es la encargada de establecer, en protección de la soberanía del Estado o comunidad de Estados, lo tendiente al control, en la frontera del territorio aduanero, de la importación (ingreso) y exportación (egreso) de mercancías (Pardo, 2009, p. 79 ).
De manera semejante, Horacio Alais (2008) trae la definición dada por Máximo Carvajal, a saber:
El conjunto de normas jurídicas que se regulan por medio de un ente administrativo, las actividades o funciones del Estado en relación con el comercio exterior de mercancías que entren o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio aduanero, así como los medios y tráficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurídicas (p. 106).
Como puede evidenciarse, el derecho aduanero tiene un objeto de estudio muy particular y que dista de aquellas áreas donde solo se regulan las relaciones entre sujetos o sujetos y la administración; en razón a que comprende “aspectos técnicos específicos, particulares tributos, una labor específica de control relativa al ingreso y egreso de mercancías, un régimen de sanciones y un procedimiento que garantiza los derechos de cada una de las partes involucradas en la actividad aduanera” (Alais, 2006, p. 107 )
Además, como se mencionó en líneas anteriores, hay otro aspecto que no puede perderse de vista y se relaciona con que el derecho aduanero está “informado por normas internacionales” (Alais, 2006, p. 109 ), de lo que devienen la suscripción de tratados internacionales y la conformación de organismos que establecen directrices para regular la actividad aduanera.
Cabe tener en cuenta que entre las características de los tratados están “la supranacionalidad, la supremacía o preeminencia de las normas contenidas en ellos sobre las normas nacionales” (López, 2009, p. 165 >), lo que lleva a la adecuación de las disposiciones internas, pero sin perder de vista la constitución. Por otra parte, los compromisos adquiridos en dichos tratados se convierten “en permanentes fuentes creadoras de derecho aduanero, que no pueden ser desconocidas por los poderes públicos al momento de ejercer sus competencias en asuntos aduaneros” (López, 2009, p. 166).
Llegado a este punto, en lo referente con la regulación y reglamentación del derecho aduanero colombiano, cuando este tiene que modificar- se, las disposiciones normativas señalan la expedición de una ley cuadro o marco, que corresponde a una “técnica legislativa especial, proveniente del derecho francés […] que involucra tanto al Congreso como al presidente de la República” (Pardo, 2009, p. 90 ). Así reza el artículo 150 numeral 19 literal c, a saber: “Modificar, por razones de política comercial, los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas” (República de Colombia, 2019a, art. 150, literal c) y en coherencia al numeral 25 del artículo 189 constitucional:
Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley (República de Colombia, 2019a, art. 189, num. 25).
Como puede observarse, el poder legislativo y ejecutivo coadyuvan para establecer la regulación en materia aduanera a través de la expedición de estas leyes, las cuales también han sido estudiadas y analizadas por la Corte Constitucional en varios de sus pronunciamientos, en los cuales precisa sobre su concepto, alcance y otros aspectos. En la Sentencia C-028 de 2021, la Corte Constitucional refiere que
en el caso del Congreso de la República, la Carta prevé que una ley marco es aquella que establece las normas generales y señala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno. Estas leyes contienen las reglas generales con sujeción a las cuales mediante decretos especiales el Gobierno nacional ejerce las competencias de regulación a él atribuidas por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución (República de Colombia, 2021, p. 15).
Por otra parte, como lo menciona Cristina Pardo (2009) en su ponencia “Fundamentos constitucionales del derecho aduanero”, la Corte Constitucional, en Sentencia C-054 de 1998, se había pronunciado en los siguientes términos frente a las leyes marco: “el papel del Congreso se limita a fijar las pautas generales, las directrices que deben guiar la ordenación de una materia determinada, el Ejecutivo se encarga de precisar, de complementar la regulación del asunto de que se trata” (p. 92).
Es significativa la importancia que las leyes marco tienen dentro del ordenamiento jurídico, por cuanto establecen los parámetros que orientarán la regulación y el manejo en una temática específica; así lo ha señalado la Corte reiteradamente, al manifestar que su tratamiento obedece a
asuntos cambiantes, que es necesario regular de una manera ágil y oportuna, aplicando conocimientos técnicos e información pertinente; regulación que, en esas condiciones, el Congreso no está en posibilidad de expedir. De esta manera, para responder a tales necesidades cambiantes de regulación, el Congreso se reserva el señalamiento de pautas generales sobre el asunto, llamadas a ser desarrolladas por el Gobierno (Pardo, 2009, p. 93 ).
Cabe mencionar que la Ley 6 de 1971 (ley marco de aduanas) estuvo vigente hasta el año 2013, a pesar de las demandas y los cuestionamientos que se presentaron pretendiendo su inexequibilidad, al considerarse entre otros motivos que esta ley: “no autoriza al Gobierno para modificar el régimen de aduanas en aspectos distintos al arancel, y es el artículo 3 Ibídem el único sustento que puede invocar el Gobierno para realizar modificaciones al régimen aduanero” (República de Colombia, 2000, p. 6).
Además, en vigencia de la citada ley, los temas aduaneros se regían por los principios del artículo 363 constitucional, principios que corresponden al sistema tributario, pero que se extienden al derecho aduanero, como son “equidad, progresividad, irretroactividad, eficiencia, suficiencia y unidad de presupuesto […]. Estos son los límites en materia tributaria que la rama legislativa y la ejecutiva deben cuidar al regular el sistema” (Flechas, 2016, p. 6 ). Asimismo, durante la vigencia del Decreto 2685 de 1999, este también “era precario en la consagración de principios que guiaran y sirvieran de interpretación de la normativa aduanera por parte de la autoridad administrativa o el operador judicial” (González et al., 2020b, p. 75 ).
Así las cosas, hasta ese momento, según Flechas (2016) :
Las normas constitucionales se limitan a las reglas de competencia y el Congreso y la Presidencia son los encargados de crear y modificar las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias (artículos 150- 19c y 189 de la Constitución). En virtud de dichas reglas, se desarrolla el sistema aduanero en Colombia bajo el marco normativo de la constitución (p. 326).
Por ello, “mientras la ley de aduanas se mantuvo estable desde 1971 (Ley 6 de 1971) hasta 2013 (Ley 1609 de 2013), los estatutos aduaneros han sido reformados varias veces, con reformas que responden a criterios diferentes” (García et al., 2019, p. 155 ). Con la expedición de la actual ley marco en 2013 se pretendió modernizar y actualizar el régimen aduanero “enfocado en la facilitación del comercio y en la eliminación de barreras el Gobierno […], y buscó establecer el soporte legal para reformar las prácticas aduaneras y hacerlas coherentes con los nuevos objetivos” (García et al., 2019, p. 157), aspectos que con la Ley 6 de 1971 no tenían alcance.
En ese orden de ideas, y ajustándose a las dinámicas del comercio y a las facultades que cada rama del poder tiene, el Gobierno, para dar cumplimiento a lo consagrado en la constitución y los fines del Estado, expide la Ley 1609 de 2013, ley marco de aduanas, que no solo pretende otorgar facultades al poder Ejecutivo para modificar el régimen de aduanas, sino también generar seguridad jurídica a los usuarios aduaneros, por la cantidad de disposiciones que sobre el tema se han emitido y que han llevado a la vulneración de sus derechos por la diversidad de interpretaciones por parte de los operadores jurídicos, especialmente de los funcionarios de la aduana que analizan dichas normas bajo un esquema de responsabilidad objetiva.
Asimismo, esta ley fomenta “la integración económica, la facilitación y agilidad de las operaciones de comercio exterior” (Senado de la República, 2011, p. 16), en razón a los diferentes tratados y convenios comerciales que se han suscrito entre Colombia y otros países, con sustento en el artículo 9 constitucional, que reza:
Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe (República de Colombia, 2019a, art. 9).
A la luz de este artículo, Colombia se ha adherido a diferentes organismos internacionales que en materia de comercio señalan las orientaciones que los países deben observar en sus ordenamientos internos y que serán de obligatorio cumplimiento si han sido ratificados por el Congreso de la República. Además, “un proceso de integración regional plantea una serie de exigencias jurídicas, que tienen repercusión en el ámbito constitucional interno de cada uno de los Estados miembros de la organización de integración” (Cubillos, 2019, p. 12 ), por cuanto los tratados de libre comercio permiten, entre otras cosas, “la disminución de trámites burocráticos, eliminación de impuestos aduaneros, incremento de cuotas de importación” (Berghe, 2014, p. 3), todo con el propósito de facilitar el comercio. Sin embargo, no puede desconocerse que todo “proceso de integración, desde su nacimiento, está reglamentado por normas, definidas y avaladas, por los Estados constituyentes, desde su voluntad y soberanía” (Escobar y Jiménez, 2017, p. 28 ).
En este orden de ideas, la Ley 1609 de 2013 trajo como consecuencias la modificación del régimen aduanero con la expedición en un primer momento del Decreto 390 de 2016, cuyo propósito era modernizar y armonizar las disposiciones que sobre esta materia se han señalado por parte de organismos como la Comunidad Andina, el Convenio de Kyoto, la Organización Mundial de Aduanas y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Sin embargo, la aplicación escalonada del Decreto 390 de 2016 implicó mantener vigentes varias normas “previstas en los Decretos 2685 de 1999, 390 de 2016, 2147 de 2016, 349 de 2018 y 659 de 2018, junto
con sus respectivas resoluciones reglamentarias” (República de Colombia, 2019b), ocasionando serias dificultades en la “correcta y efectiva aplicación de la normatividad por parte de los usuarios aduaneros, y los operadores administrativos y jurídicos en general” (República de Colombia, 2019b), como se expresa en las consideraciones de dicho decreto.
Es así que, en aras de proteger la seguridad jurídica afectada por la aplicación escalonada del Decreto 390 de 2016, se expide en un segundo momento el Decreto 1165 de 2019, el cual no solo compila todas las disposiciones que en materia aduanera se encontraban vigentes y dispersas, sino que también mantiene “el ánimo de armonizarla con los convenios internacionales” (República de Colombia, 2019b), como lo establecía el Decreto 390, además de la inclusión de principios especiales que regirán y guiarán la interpretación y aplicación del sistema aduanero, en concordancia con el marco normativo internacional y, por supuesto, la constitución interna (González et al., 2020b, p. 76 ).
DISCUSIÓN DE RESULTADOS
La adopción, por parte de Colombia y de otros países, del modelo de Estado social de derecho, “ocasionó una transición para los Estados tanto en el aspecto teórico como en lo jurídico, político y social” (Velasco, 2016, p. 51 ). Adicional a ello, se suma la globalización, donde “uno de los efectos de la globalización económica es la creciente conciencia de la necesidad de ponerle límites. Esto es especialmente cierto en materia de derechos y garantías sociales” (Arango, 2004, p. 59 ).
Asimismo, el ordenamiento jurídico se subordina a los valores, postulados y principios que emanan del texto constitucional, esto significa el “cumplimiento de las normas constitucionales y por consiguiente la realización de los valores establecidos” (Carbonell y Sánchez, 2017, p. 39 ). De esta manera, se comprende que la constitución se materializa en cuanto per- mite la adopción de “valores como principios, derechos fundamentales y es exigible a través de la Corte Constitucional y los jueces ordinarios que se convierten en jueces constitucionales” (Cortés, 2011, p. 17 ).
Con todo esto, se puede notar que la estructura jurídica ha evolucionado, en razón a que,
El fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento jurídico permite imponer límites en todos los procesos normativos, vale decir el legislativo en el proceso de creación normativa, el ejecutivo en el proceso de aplicación de la norma, y el judicial en el proceso de aplicación e interpretación de la norma para la resolución de casos, en todos aquellos procesos se deben garantizar la eficacia e incidencia de tal norma superior (Córdoba et al., 2020b, p. 89 ).
Dicho de otro modo, todos estos factores han obligado a modificar las estructuras de los Estados, adaptándose a las necesidades y realidades que demandan un cambio rápido y armonioso al ordenamiento jurídico. Por ello, este cambio “ha alcanzado todas las áreas del derecho sin excepción; […] y ha generado diferentes grados de aceptación o de resistencia” (Córdoba et al., 2020b, p. 88 ).
Así las cosas, entendiendo que el derecho cambia y sufre mutaciones constantes debido a varios factores, no es de extrañar que, en todas las ramas del derecho, una nueva constitución haya incidido en la transformación y el desarrollo de las mismas y en concreto lo relativo al comercio exterior. Una de las características más apremiantes en el marco de la globalización es precisamente una nueva forma de ver el comercio exterior y las relaciones comerciales que eso implica, lo cual tiene relación directa con el derecho aduanero (González et al., 2020a, p. 76 ).
Además, considerando lo anterior, el tema aduanero tiene su fundamento en el modelo “que adopte el Estado, que se ve reflejado en la construcción de las normas que orientan las aduanas. No es lo mismo la aduana en un sistema monárquico o dictatorial que la aduana en un sistema presidencial o democrático” (Pardo, 2009, p. 47 ), a esto se añade que “el in- tercambio de mercancías entre países pretende, en cada nación, no solo el interés fiscal, comercial, político y financiero, sino además desarrollar fines sociales” (Hernández, 2014, p. 254 ).
Este escenario y la necesidad de una nueva regulación aduanera ajustada además a las recomendaciones de los organismos internacionales y a los convenios suscritos para la armonización y buenas prácticas aduaneras, llevó al surgimiento de una moderna ley marco de aduanas en el año 2013.
Esta ley señala “una clara estructura y marco para el ejercicio de la función reguladora del Gobierno nacional para expedir todas las nuevas regulaciones del régimen de aduanas” (Forero, 2013, p. 14 ); añádase a esto, un avance significativo en el tema aduanero como lo es la introducción de sus propios principios, además de la sujeción a los principios de orden constitucional y los señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
No cabe duda de que, con la nueva ley marco, inicia un proceso de modernización del ordenamiento jurídico aduanero, facilitando el comercio y garantizando que sus actividades y operaciones cuenten con el soporte y la seguridad jurídica, bajo la orientación de los postulados constitucionales, así como de la aplicación de los tratados y convenios suscritos para la integración económica.
Todo ello en sintonía, y orientado a potencializar la internacionalización e integración, la cual contribuye al desarrollo de procesos de interacción y libertad económica, aspectos que la Constitución de 1991 trajo en relación con el comercio exterior. Por lo anterior, era necesario la actualización de la legislación aduanera, lo que permitió la expedición del Decreto 390 de 2016 que posteriormente fue derogado por el Decreto 1165 de 2019, en aras de compilar todas las disposiciones normativas que en el tema aduanero se encontraban vigentes y dispersas, pues “el ordenamiento jurídico aduanero debe ser claro, operativo, sin obstáculos innecesarios a los intereses superiores que deben ser protegidos” (Pardo, 2009, p. 47 ).
Ahora, en cuanto a los procesos relativos a la integración económica, el tema aduanero jugó un papel fundamental, pues se sustenta en la misma constitución; así lo referenció Cristina Pardo (2009) en su ponencia “Fundamentos constitucionales del derecho aduanero”, al mencionar uno de los pronunciamientos de la Corte Constitucional donde manifiesta que
en el ámbito internacional existe una tendencia creciente a concertar procesos de integración económica, mediante los cuales se establecen modelos de intercambio de bienes y servicios, principalmente con efectos sobre las barreras arancelarias y no arancelarias que limitan el libre comercio […] permite la celebración de acuerdos de tipo comercial, uniones aduaneras, mercados comunes y comunidades económicas, cuya finalidad es garantizar el mejoramiento de las condiciones mercantiles, el desarrollo y crecimiento de la economía y, en general, la competitividad de los países miembros (p. 119).
Además, como lo menciona Pardo (2014) , “la Constitución Política dispone en varias de sus normas su presupuesto o proyecto de que la política exterior de Colombia se oriente a la internacionalización y, especialmente, a la integración latinoamericana y del Caribe” (p. 44). Se comprende así la suscripción de tratados internacionales y la adhesión de Colombia a diferentes organismos internacionales relacionados con el comercio exterior, siempre que no desconozcan los presupuestos constitucionales, por ello,
a la hora de negociar un tratado y de aprobarlo legislativamente, el Ejecutivo y el Legislativo deben verificar que el contenido del trata- do, en lugar de poner en riesgo las instituciones esenciales de nuestro ordenamiento constitucional, promueva su desarrollo y aplicación efectiva (Pardo, 2009, p. 121 )
Añádase también que, a partir de la postura de la Corte Constitucional,
los tratados estarán supeditados a la Constitución, con la excepción específica que hace la misma Constitución en el artículo 93, cuando indica que los tratados que reconocen derechos humanos y temas directamente relacionados prevalecen sobre el orden interno y hacen parte de lo que la corte denomina el bloque de constitucionalidad (Pardo, 2014, p. 54 ).
Por lo anterior, cuando Colombia ha suscrito un tratado o convenio internacional “debe adelantar el proceso de incorporación al derecho interno […], donde intervienen todas las ramas del poder público con el fin de garantizar un adecuado balance en su trámite” (Vilar-Rubiano, 2015, p. 39 ).
Así las cosas, “los tratados de comercio tienen, como regla general, la misma jerarquía de una ley ordinaria o de una ley marco dentro del sistema jurídico colombiano” (Pardo, 2014, p. 57 ). No obstante, es importante tener en cuenta que, a partir del surgimiento de la Organización Mundial del Comercio (OMC), “los protocolos de adhesión contribuyen al proceso de constitucionalización” internacional (Peixoto, 2018, p. 187 ), lo que implica una armonización y homogenización de pautas comunes en relación con la política comercial que los países deben cumplir (Peixoto, 2018, p. 197).
Del mismo modo, también se requiere observar las diferentes obligaciones que ha adquirido Colombia en virtud de los “compromisos en materia de integración comercial, por ejemplo: los tratados de libre comercio, los acuerdos de alcance parcial en el contexto de la Asociación Latinoamericana de Integración y el Acuerdo de Cartagena, mediante el cual se establece la CAN” (Barbosa et al., 2014, p. 95 ).
Ahora bien, como lo manifiesta Aníbal Uscátegui (2014, p. 558) , el comercio se convierte en un medio que busca la eliminación de la pobreza, toda vez que en la medida en que este progrese la economía de los países prosperará, y es precisamente como la OMC, en conjunto con la Organización Mundial de Aduanas (OMA), unen esfuerzos para lograr este propósito, lo que lleva a que los países miembros adopten tales disposiciones por los compromisos adquiridos para la facilitación del comercio.
En este marco de la integración económica y la suscripción de tratados se encuentran las medidas de defensa comercial que también estarán ajustadas a los postulados constitucionales, en procura de competir en iguales condiciones protegiendo a los sectores nacionales de los daños que puedan ocasionarles las importaciones; así, Colombia ajusta sus disposiciones normativas expidiendo el Decreto 1794 de 2020, mediante el cual se establecen
las disposiciones aplicables a las investigaciones sobre las importaciones de productos originarios de países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que sean objeto de dumping, cuando causen o amenacen causar un daño importante a la rama de producción nacional, o retrasen de manera importante la creación o ampliación de esa rama de producción nacional. Este marco normativo será aplicable, además, a las importaciones de países no miembros de la OMC con los cuales Colombia tiene vigentes Tratados o Acuerdos Comerciales Internacionales, y a las importaciones de productos provenientes de países con los cuales Colombia no ha adquirido compromiso internacional alguno en torno a la aplicación de derechos antidumping (República de Colombia, 2020, art. 2.2.3.7.1).
Estas medidas “diseñadas por la OMC para mantener escenarios de competencia comercial que se basen en condiciones de igualdad y lealtad, que no interrumpan con la liberalización del comercio, pero que garanticen el correcto funcionamiento del mercado” (Lizarazo, 2019, p. 12 ) son adoptadas por Colombia, y por ello establece, mediante las disposiciones normativas, los mecanismos “para proteger la producción nacional de las prácticas restrictivas y desleales de comercio internacional [...] y establece los organismos, requisitos y procedimientos que se precisan para tales efectos” (Ibarra, 2009, p. 434 ).
En el ordenamiento jurídico colombiano, ante este escenario se han expedido varios decretos con el propósito de adoptar “medidas antidumpling y los derechos compensatorios” (Pineda, 2016, p. 79 ).
Como puede observarse, la legislación aduanera ha ido paulatinamente ajustándose a las disposiciones que para la nueva faceta del comercio exterior se diseñó desde 1991 con la nueva carta política. Cada avance en esta materia se debería entender como una conquista más del Estado social de derecho y al mismo tiempo una exigencia de la política económica mundial que pretende simplificar procedimientos y agilizar las acciones de los obligados aduaneros (González et al., 2020b, p. 77 ).
No obstante, “una característica del derecho aduanero es su rigor, ya que es formal y represivo a la vez” (Alais, 2008, p. 125 ), el cual se ve reflejado en los procedimientos administrativos aduaneros “en el que la propia institución juega un rol importante en orden a determinar no solo la existencia de infractores o deudores de los tributos del comercio exterior”, sino también en que la administración tiene “facultades de crear, interpretar y aplicar las normas aduaneras” (Cohecha, 2008, p. 17 ), mediante los cuales en ocasiones se ha transgredido los derechos de los usuarios, toda vez que muchas de sus interpretaciones obedecen a un régimen de responsabilidad objetiva que con la misma constitución fue proscrita, y que con la vigencia del Decreto 1165 de 2019 se busca generar un interpretación conforme al Estado social de derecho, pues en él se incorporan principios propios que regulan la actividad aduanera y causales de exoneración de responsabilidad que procuran una mejor interpretación del operador jurídico ante las infracciones en materia aduanera en sede administrativa, esto es muestra del progreso y la modernización que el derecho aduanero ha presentado a partir del neoconstitucionalismo.
Claro que esto no lo explica todo, y queda aún mucho por decir, toda vez que bajo el ordenamiento jurídico constitucionalizado se debe abordar el derecho de una forma integral, en el que los valores y principios de la carta magna irradiaran “el perfeccionamiento razonable del orden jurídico” (Cohecha, 2008), es decir, tal como menciona María Sigala (2009) en su reseña al texto de Guastini, “los Estados Constitucionales deben hacer coexistir va- lores y principios, pero asumidos con carácter no absoluto, sino compatible con aquellos otros con los que debe convivir” (p. 135).
CONCLUSIONES
El proceso de constitucionalización en Colombia ha llevado a un dinamismo en las diferentes áreas del derecho que, en mayor o menor medida, ha presentado cierta resistencia, sin embargo, la estructura jurídica se somete ante el nuevo orden impuesto por el Estado social de derecho para buscar una transformación formal y material y cumplir con los fines del Estado.
La transformación del ordenamiento jurídico en Colombia dio el comienzo para el proceso de constitucionalización de las diferentes áreas del derecho, entre las cuales se encuentra el derecho aduanero, el cual no escapa a la influencia de los nuevos postulados, toda vez que la aduana será la representación del mismo Estado en aras de cumplir la política comercial y, por ende, los fines del Estado con fundamento en la carta política.
Si bien es cierto, el derecho aduanero no solo atiende las disposiciones normativas internas, sino que también se ajusta al derecho internacional por la suscripción de los tratados internacionales, lo que implica adecuar la normativa aduanera a los estándares que el comercio internacional demanda y a la integración económica, aspectos que evidentemente no entrarán en discrepancias con la estructura del Estado social de derecho.
La autoridad aduanera, dada sus facultades de interpretación, puede “aplicar e interpretar las normas con discrecionalidad” (García et al., 2019, p. 150 ) a través de sus conceptos, “aunado a la subjetividad en la interpretación y aplicación de la norma aduanera” (García et al., 2019, p. 152), situación que ha llevado a vulnerar los derechos de los usuarios aduaneros.
Con la expedición de la Ley 1609 de 2013 se inició una modernización del derecho aduanero, no solo para cumplir con los acuerdos suscritos, sino por cuanto ello implicaba armonizar la legislación aduanera a los estándares internacionales para simplificar y facilitar el comercio internacional, e incluir los principios propios que rijan la actividad en armonía con la constitución.
El Decreto 1165 de 2019 es un logro importante para el ordenamiento jurídico aduanero, toda vez que se armoniza con las disposiciones de organizaciones internacionales como la OMC, la OMA, los convenios como el de Kyoto y demás acuerdos de integración económica para la facilitación del comercio.