Desde hace algún tiempo, el Supremo Tribunal Federal -STF- (Tribunal Supremo y Tribunal constitucional de Brasil) ha estado en el centro de atención. El discreto STF del pasado, apodado “ese otro desconocido” por el entonces ministro² Aliomar Baleeiro (miembro del STF entre 1965 y 1975), se ha transformado en un tribunal famoso, integrado por jueces célebres que son reconocidos en lugares públicos y cuyas posiciones son objeto de debate en toda la sociedad brasileña.

Algunos como Recondo y Weber (2019) atribuyen todos estos hechos a causas concretas, como:

Para cada una de estas causas, es posible identificar el origen en factores externos o el origen en factores internos al propio STF.

En el caso de TV Justiça, la creación de la emisora, en sí misma, ya podría considerarse un factor externo, ya que su origen está en la Ley n.º 10.461/02, es decir, una iniciativa del Congreso Nacional con la sanción del presidente de la república (pero la cuestión no es tan sencilla, ya que fue un ministro del STF, Marco Aurélio Mello, quien, en ejercicio de la presidencia de la república, sancionó la ley aprobada por el parlamento). A su vez, como factores internos, cabe recordar que TV Justiça es administrada directamente por el STF, por lo que todos los temas y programas que transmite son responsabilidad del tribunal (así como la actitud de los ministros en las sesiones, que pueden o no generar mayor interés público).

En el caso de enjuiciamiento de casos penales contra políticos hay un evidente factor externo: el cambio del sistema de “prerrogativa de aforamiento” en favor de los parlamentarios, por la Enmienda Constitucional n.º 35/01 (EC n.º 35/01). Antes de esta enmienda, diputados y senadores solo podían ser procesados penalmente con previa autorización de la respectiva casa (redacción original del artículo 53, párrafo primero,³ de la Constitución Federal de Brasil), pero, a partir de la citada EC nº 35/01, en lugar de la licencia, se estableció la posibilidad de que la respectiva cámara parlamentaria suspenda la acción jurisdiccional (redacción actual del artículo 53, párrafo primero, de la Constitución Federal), es decir, la carga política para bloquear los procesos penales por parte del Congreso ha incrementado drásticamente. A su vez, el factor interno es innegable, ya que, además de la necesidad de autorización para tramitar (o la ausencia de suspensión), la celeridad del relator en el proceso en STF y el control de la agenda por parte del presidente del tribunal también son decisivos para que tales acciones se juzguen antes de la prescripción.

El fin del tradicional autocontrol judicial del STF (“judicial self-restraint”), en general, se atribuye principalmente a factores internos, ya sea el cambio de postura de los ministros (que adoptaron actitudes que antes condenarían) o el cambio en la composición del tribunal (con la entrada de nuevos miembros, y menos “comedidos”). A su vez, es posible identificar factores externos para las intervenciones del STF en las actividades de los poderes ejecutivo y legislativo: el propio juego político pasó a utilizar el STF como un espacio de revancha de disputas en las que la oposición fue derrotada: de 1995 a 2002, durante el gobierno del presidente Fernando Henrique Cardoso (Partido de la Social Democracia Brasileña -PSDB- en coalición con el Democratas -DEM-), los partidos de oposición (Partido de los Trabajadores -PT- y el Partido Comunista de Brasil -PCDOB-) se destacaron por tales acciones; posteriormente, de 2003 a 2010, los partidos PSDB y DEM hicieron lo propio durante los gobiernos de los presidentes Luiz Inácio Lula da Silva y Dilma Rousseff (PT en coalición con el PCDOB). En resumen, las “intervenciones” del STF son el resultado de un cambio en la postura interna de la corte, pero dependieron también de la iniciativa externa (que vino de políticos que pertenecen a los poderes del Estado que irían a sufrir las intervenciones).

Por último, si bien no menos importante, el enjuiciamiento de temas de gran relevancia social tiene como factor externo la proposición de las propias acciones jurisdiccionales, cuyo origen está en la propia Constitución Federal de 1988, que amplió significativamente la lista de sujetos legitimados para excitar el control de constitucionalidad. A su vez, el factor interno provino de la colocación en la agenda de tales acciones (ya que el control de la agenda por parte del presidente del STF es completamente arbitrario), pero también de la postura mucho más “garantista” de los ministros, que optaron por la concretización efectiva de los derechos y garantías constitucionales, en lugar de simplemente identificar su violación, pero sin un compromiso efectivo.

En este último punto en particular, las diversas decisiones del STF, si por un lado fueron aclamadas como esenciales para la implementación del programa establecido por la Constitución de 1988; por otro lado, fueron criticadas por supuestamente “alterar” la Constitución Federal, modificando su contenido de forma ilegítima. De todos modos, a partir de esta provocación, la pregunta que surge en este artículo es: ¿el STF cambió la Constitución brasileña o fue la Constitución la que cambió el STF?

El objetivo fundamental de este artículo es responder a la pregunta planteada anteriormente y así identificar si el STF cumple correctamente su función institucional establecida por la estructura jurídica brasileña.

Para ello, evaluaremos dos hipótesis contrarias entre sí:

La primera hipótesis es que el STF superó sus funciones institucionales durante el juicio de ADPF 132 y, de manera ilegítima, modificó el contenido de la Constitución a través de la interpretación de sus normas para crear un nuevo instituto jurídico: la unión entre personas del mismo sexo. Esta hipótesis presupone una concepción del sistema en la que hay prevalencia del legislador sobre los demás poderes.

La segunda hipótesis, contraria a la primera, es que la Constitución brasileña de 1988 cambió las funciones del STF, otorgándole nuevos poderes, precisamente para que la corte pudiera materializar las normas constitucionales y crear nuevos institutos de manera totalmente legítima. Eso justificaría que en la ADPF 132 sí fuera reconocida la unión entre personas del mismo sexo (como cumplimiento de la Constitución y no su modificación). Esta hipótesis presupone una concepción de sistema en la que hay prevalencia del intérprete sobre los demás poderes.

La metodología adoptada es la dogmática jurídica conforme fue propuesta por Alexy y Dreier. Según Alexy (2011) , la dogmática jurídica tiene tres dimensiones: analítica, empírica y normativa. La dimensión analítica es la “disección sistemático-conceptual del derecho vigente” (pp. 33-34), que puede darse mediante el análisis de conceptos elementales, construcciones jurídicas o el examen de la estructura del ordenamiento jurídico y su fundamento. La dimensión empírica puede ser el conocimiento del derecho positivo válido o la aplicación de premisas empíricas en argumentos jurídicos (p. 34). Finalmente, la dimensión normativa “se refiere a la elucidación y crítica de la práctica jurídica, especialmente de la praxis jurisprudencial” (p. 35).

En este artículo, la dimensión analítica será a través del establecimiento de definiciones y de la sistematización de los conceptos necesarios para clasificar la decisión (ADPF 132) según las dos concepciones de sistema; la dimensión empírica será a través del análisis de la decisión del STF; y la dimensión normativa será la oferta de una respuesta jurídica adecuada a la pregunta planteada.

ADPF 132: reconocimiento de la unión homoafectiva en Brasil

Para ilustrar el tema, partiremos de una de las decisiones más destacadas del STF en los últimos años: la Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 132/RJ (ADPF 132), que reconocía la unión entre personas del mismo sexo como un instituto jurídico.

La Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Acción de Incumplimiento del Precepto Fundamental) es una clase de acción constitucional existente en Brasil, prevista en el artículo 102, párrafo primero, de la Constitución Federal de 1988, y regulada por la Ley n.˚ 9.882/99. La ADPF puede ser propuesta ante el Supremo Tribunal Federal con el propósito de evitar o reparar un perjuicio a un precepto fundamental resultante de un acto del poder público.

Los sujetos legitimados para interponer la ADPF son los mismos para la acción directa de inconstitucionalidad (el presidente de la república, la mesa directiva del Senado Federal, la mesa directiva de la Cámara de Diputados, las asambleas legislativas de los estados o la Cámara Legislativa del distrito federal, los gobernadores de los estados o del distrito federal, el procurador general de la república, el consejo federal de la Ordem dos Advogados do Brasil, los partidos políticos con representación en el Congreso Nacional y las confederaciones sindicales o entidades de clase nacional, según el artículo 103 de la Constitución Federal). Los requisitos de la ADPF son: i) la violación de un precepto fundamental, ii) la causa del daño es un acto del poder público, iii) la prueba de controversia judicial y iv) la cláusula de subsidiariedad (de no haber otro medio efectivo para remediar el daño). Ni la Constitución ni la Ley n.˚ 9.882/99 establecen conceptualmente el significado de “precepto fundamental”, y la jurisprudencia del STF estableció que son preceptos fundamentales: los principios fundamentales (Título I de la Constitución), los derechos y garantías fundamentales (Título II de la Constitución), las cláusulas pétreas (cláusulas de piedra) (artículo 60, párrafo cuarto) y los principios sensibles que justifican la intervención federal en los estados y el distrito federal (artículo 34, VII).

La ADPF 132 fue propuesta el 27 de febrero de 2008 por el gobernador del estado de Río de Janeiro para garantizar la “interpretación conforme a la Constitución” de la legislación discriminatoria (que sirvió de base para negar el régimen jurídico de la unión estable a las uniones del mismo sexo, violando el derecho a la igualdad, la libertad y la autonomía de la voluntad, así como los principios de la dignidad humana y seguridad jurídica), con el fin de “asegurar los beneficios previstos en la ley también a las parejas de uniones homoafectivas estables” y la declaración de que las decisiones judiciales que niegan dicha equivalencia violan preceptos fundamentales.

La decisión fue relatada por el ministro Carlos Ayres Britto del STF y juzgada en conjunto con la Acción Directa de Inconstitucionalidad n.º 4.277, propuesta el 5 de mayo de 2011 por la Procuraduría General de la República y que trata del mismo tema. El STF juzgó por unanimidad que la ADPF 132 era plenamente válida, con el ministro Dias Toffoli declarándose impedido y con diferencias laterales entre los ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes y Cezar Peluso en cuanto a los motivos (que trataremos más adelante).

El caso es que antes de ADPF 132 no existía la unión homoafectiva en el ordenamiento jurídico brasileño, pero empezó a existir. Así, a través de la interpretación, un órgano del poder judicial ha creado un instituto jurídico entonces inexistente.

Inmediatamente, quienes se opusieron a la decisión señalaron que el STF estaría modificando la Constitución Federal de manera ilegítima. A su vez, los partidarios del ADPF 132 afirmaron que la propia Constitución otorga al STF poderes para fundamentar una decisión como esta. Detrás de estas posiciones divergentes (a menudo de naturaleza estrictamente política y no jurídica) es posible identificar dos concepciones opuestas del sistema jurídico.

Dos concepciones acerca del sistema jurídico

El conocido concepto de sistema jurídico no ha estado con la humanidad durante tanto tiempo. En la antigüedad, por ejemplo, en el derecho romano, no se entendía el sistema como un orden predeterminado del que surgen las consecuencias: para los romanos la mayor virtud de un jurista era la “prudencia”, sin que las decisiones estuvieran predeterminadas por otro elemento.

Posteriormente, en la Edad Media las nociones de soberanía y vasallaje comenzaron a establecer algún tipo de coordinación (esta noción jerárquica marca una especie de trascendencia de un poder hacia el otro, hacia el infinito, que ya se asemeja a una forma de sistema), pero todavía estaba extremadamente fragmentado (como un reflejo del propio feudalismo). Paralelamente, la tradición cristiana occidental (monoteísta, por cierto), con su concepto de dogmas, comenzó a demandar métodos para buscar la articulación de los diferentes paradigmas que, aunque no discutibles, generaban dudas interpretativas, ya que son contradictorias entre en sí (entre estos métodos se destaca el Decreto de Graciano).⁴

Con el advenimiento de la Reforma Protestante, en el siglo XVI, la “unidad trascendental” de la Edad Media se rompió: los reformadores inicialmente liderados por Lutero se diferenciaron de aquellos que habían establecido previamente los cánones y comenzaron a reclamar para sí mismos el derecho a interpretar directamente las escrituras, sin ningún vínculo dogmático con la comprensión del clero católico. Si, por un lado, la Edad Media representó el orden, el monoteísmo, la unidad y una especie de sistema en el infinito; por otro lado, la Reforma trajo ruptura, diversidad de interpretación y fragmentación de facto (aunque también hubo fragmentación en el Edad Media, se unificó en forma trascendental).

Al mismo tiempo que la Reforma Protestante rompió con la unidad de la Edad Media, otro movimiento, que inició un poco antes, también tendría grandes consecuencias: el Renacimiento. Tal movimiento provocó enormes transformaciones culturales, políticas y sociales en Europa, al reivindicar la supremacía de la racionalidad, que impulsó la evolución de la ciencia. La ciencia, basada en la experimentación, el método y los resultados, desarrolló una concepción moderna del sistema (aunque vinculado específicamente a cada una de las diversas áreas científicas).

Pasó mucho tiempo antes de que las ideas científicas comenzaran a influir de manera efectiva en el pensamiento jurídico. A partir del siglo XVII, la palabra “sistema” comenzó a popularizarse, pero fue solo en el siglo XIX cuando esta palabra fue usada en relación con el derecho. Entonces surgieron algunas preguntas: ¿es el ordenamiento jurídico un sistema? Si es así, ¿cuál es su repertorio y estructura? ¿Cuáles son sus elementos y cuáles son las reglas de relación entre ellos?

En nuestra opinión, las respuestas mejor estructuradas a todas estas preguntas sobre el sistema jurídico las ofreció Hans Kelsen en su Teoría pura del derecho, que buscaba un enfoque totalmente racional y científico del derecho. Para Kelsen, lo principal para la caracterización de un sistema jurídico es su ordenamiento bajo criterios de validez, de modo que la norma inferior se incluya en el sistema en perfecta concordancia (de contenido y competencia) (Bobbio, 1989, pp. 53-54 ) con la norma superior, que a su vez se incluyó en el sistema en perfecto acuerdo con su superior y así sucesivamente, hasta la norma hipotética fundamental (que trae mucha similitud con la coordinación trascendental de la Edad Media).

En cierto modo, la formulación del sistema idealizada por Kelsen reconoce una posición fundamental para el legislador, ya que cualquier norma válida, de alguna manera, encontrará su fundamento en una ley. Así, identificamos aquí la primera concepción del sistema jurídico: aquella en la que el legislador tiene primacía y los demás poderes solo aplican o revelan el entendimiento del legislador.

Aunque bastante coherente y elegante desde un punto de vista teórico, esta concepción del sistema jurídico aún enfrenta una dificultad concreta: el ordenamiento jurídico es una maraña legislativa que fue producida por diferentes órganos, en diferentes momentos, con diferentes objetivos y sin las mismas motivaciones. El ordenamiento en sí mismo no tiene un significado lógico, coherente y racional.

Mucho antes de Kelsen, la Escuela Histórica de Derecho, dirigida por Savigny, partiendo de la idea de que el verdadero legislador no tiene una visión global del sistema jurídico, entendió que la búsqueda de la coherencia entre las reglas era tarea del adoctrinador, a través de la interpretación de las normas. La interpretación doctrinal haría la costura necesaria para atribuir lógica entre la estructura inicialmente incoherente de las normas, identificando un significado global hasta ahora oculto. Se puede decir que la doctrina identifica tal sentido (ya existente) o crea tal sentido (construido, puesto que no existe).

Independientemente de la concepción, para orientar la identificación/ creación del significado global del sistema, la doctrina necesitaba la figura ficticia del “legislador racional” (Nino, 1989), que sería una figura singular (a pesar de la multiplicidad de autores), permanente (nunca muere), única (igual para todas las normas), consciente (conoce todas las normas), finalista (todas las normas tienen una función), omnisciente (conoce todos los hechos, ya sean presentes, futuros o pasados), omnipotente (la norma solo se detiene si el legislador quiere), justa (presunción de justicia en todas sus manifestaciones), coherente (incluso cuando se contradiga), omnicomprensible (disciplina todos y cada uno de los aspectos de la vida), económica (nunca redundante), operativa (todas las palabras tienen utilidad) y precisa (palabras utilizadas en sentido técnico). Es curioso cómo esta concepción de “legislador racional” se refiere directamente a los esfuerzos de Graciano por identificar el acuerdo entre los desacuerdos canónicos (sin embargo, en lugar del “legislador racional”, buscó la “verdad divina”).

Ocurre que el trabajo del legislador, que hay que interpretar, es la ley escrita, que se formuló desde el lenguaje natural (aunque trata de cubrirse como un lenguaje técnico/artificial). El lenguaje natural (Ferraz Júnior, 2009, p. 10) se compone de varios términos amplios o vagos, a veces con significados multívocos (a lo largo de este ensayo los llamaremos “términos líquidos”, para usar una referencia de Zygmunt Bauman). Además, el lenguaje está compuesto por el texto y el contexto, este último delimita el uso de determinadas palabras. En resumen, la tarea del intérprete es la reconstrucción de la norma, pero, al mismo tiempo que se refiere al texto escrito, modifica su significado (Ascarelli, 1959, p. 7 ).

La doctrina está llena de técnicas, reglas y métodos para la interpretación de normas. Algunos refuerzan el papel del legislador, de modo que dependería del intérprete simplemente revelar la norma. Un ejemplo clásico es también de Kelsen (2000) , para quien la norma sería un marco, determinado por el legislador, dentro del cual el intérprete tendría cierta libertad, pero totalmente limitada por el legislador. Otro ejemplo en este sentido son los métodos clásicos de Savigny (literal, lógico, histórico y sistemático), que también están claramente fijados por el trabajo del legislador.

Tal visión, del intérprete como mero revelador del trabajo del legislador (entendiendo más allá de lo que se escribió, pero también su intención), se justifica más cuando se relaciona con normas producidas con mucha objetividad, lo que hoy llamamos “normas-reglas”. Como tales, son normas que tienen modalidades deónticas (obligar, prohibir o permitir), cuyo incumplimiento daría lugar a una sanción a ser aplicada por el Estado.

De ello se desprende que los textos legales vigentes, cada vez más, se elaboran con menos objetividad y más valores. Y cada vez más el lenguaje que utiliza el legislador está lleno de términos con significados multívocos, amplios o vagos (Delmas-Marty, 2004, pp. 143-145 ). Las constituciones de la posguerra son ejemplos muy evidentes de esta nueva forma de acción del legislador, que incluyó valores, principios y programas en esos textos normativos (uso y abuso del lenguaje natural) (Ferrajolli, 2002, p. 51).⁵ Estos serían llamados “normas-principios”.

La interpretación de normas-principios desde la perspectiva del legislador ya no es suficiente, ya que esos conceptos fluidos necesitan ser concretados durante el trabajo del intérprete (se desarrollaron varias teorías y técnicas con este objetivo, siendo la Teoría de la ponderación y principios de Robert Alexy⁶ considerada la más exitosa y popular, aunque no exenta de críticas) (Augsberg, 2016). La realización de tales normas solo es posible con la acción creativa del intérprete (de lo contrario, la norma-principio no se puede realizar, quedando sin fuerza normativa).⁷ Así, al establecer un nuevo formato para las normas, el legislador delegó parte de la actividad creativa al intérprete (aunque se quedó con una fracción). En resumen, ¡habría sido el propio legislador quien lo hubiera querido!

Finalmente, llegamos a las dos concepciones contrapuestas del ordenamiento jurídico que se revelan en el desacuerdo sobre el papel del STF en la ADPF 132.⁸

Un punto de vista proviene de la supremacía casi absoluta del legislador como creador de reglas. El intérprete solo tiene que revelar el trabajo del legislador. Quienes siguen esta concepción se basan en los métodos antiguos de interpretación y siempre refuerzan el texto de la ley.

Otro punto de vista entiende que la posición central del sistema es la del intérprete, porque sin ella la creación de la norma no es efectiva. La posición del legislador no se niega, pero mitiga. Los seguidores de esta concepción se apoyan en los nuevos métodos de interpretación (especialmente constitucional) y refuerzan la concretización de la norma (de la cual el texto sería solo un paso).

Una posible crítica a esta segunda concepción es que la primacía del sistema pasa al intérprete, que en última instancia es un juez, es decir, una persona ilegítima, que no fue electa y no representa la voluntad popular (subvirtiendo la jerarquía de fuentes) (Ferrajolli, 2012, p. 52 ). Se podría entender esta situación como una especie de estado de excepción (Agamben, 2004) en el que el responsable de la erosión del poder del legislador es el poder judicial y no el poder ejecutivo (una especie de Carl Schmitt de adentro hacia afuera) (Fischer-Lescano, 2016).

Además, a diferencia del trabajo del legislador, que se traduce en un texto objetivo y general, el trabajo del intérprete es siempre circunstancial (rara vez general) y, muchas veces, su fundamento está tan ligado al caso concreto y a las partes involucradas, que le falta mucha objetividad. En consecuencia, la actuación del intérprete es constante y no puntual, por lo que este estado de excepción es una dictadura constitucional permanente. Dado que los elementos de la excepción están dentro del ordenamiento, el poder judicial no lo utilizará excepcionalmente para fundar un nuevo sistema (como una revolución según Arendt, 2011), sino para mantenerlo y sostenerlo.⁹

En defensa de esta segunda concepción, se pueden plantear varios argumentos (diferentes entre sí y a menudo conflictivos) que apuntan a la “necesidad” de un sistema no piramidal (en el modelo de Kelsen), ya sea porque el poder real se ejerce en una multiplicidad de correlaciones de fuerza que forman una cadena (Foucault, 2011, p. 14 ) y no necesariamente una pirámide (tal vez formen un rizoma, según Deleuze y Guattari, 1995). También es posible defender esta segunda concepción, apuntando a la necesidad de un nuevo modelo de sistema, que refleje mejor la complejidad de la sociedad actual, sus nuevas formas de subjetividad autodirigidas (Ladeur, 2018), la multiplicidad de relaciones fronterizas¹⁰ o la fragmentación de los individuos en una pluralidad de universos (Ferraz Junior, 2014, p. 72 ). De esta forma, un modelo con primacía del intérprete establece varios puntos adicionales de ingreso de información en el sistema (diferente al modelo en el que solo el legislador sería una puerta de este tipo), lo que permitiría establecer una forma de soberanía democratizada (Foucault, 1979, p. 10).

Paralelamente, la propia globalización establece un sistema con una pluralidad de fuentes de derecho (nacional, internacional y supranacional) con expansión de las áreas de incidencia (en la vida de las personas) (Losano, 2005, p. 281 ), lo que lleva a la formación de una red o anillos extraños (con jerarquías encaballadas) (Delmas-Marty, 2004, pp. 98-111 ).

Análisis de la ADPF 132 desde su fundamento

Como se entiende a partir de la sentencia de la ADPF 132, la decisión se basó en el entendimiento de que la Constitución no establece un significado específico para la palabra “familia” (el artículo 226, caput, de la Constitución, solo confiere especial protección estatal a esta entidad, que es la base de la sociedad) y que, considerando el principio de isonomía y la prohibición de la discriminación, no puede excluirse la unión entre personas del mismo sexo simplemente porque el tercer párrafo del artículo 226 de la Constitución brasileña trata de la unión entre el hombre y la mujer ”:

De hecho, no existe una definición constitucional de “familia” como la unión entre un hombre y una mujer, todo lo contrario: el artículo 226 de la Constitución y sus párrafos establecen una serie de relaciones que también pueden ser consideradas como familiares. Ante esto, se concluye que el propio legislador delegó en el intérprete la tarea de definir el concepto “familia” (exactamente lo que hizo la Corte Suprema).

Se podría argumentar que el STF está interpretando la palabra familia de manera diferente a lo que habría sido el entendimiento original del legislador. Por tanto, para una conclusión como esta, sería necesario identificar el “entendimiento original del legislador” sin la ayuda del texto constitucional (que no establecía la definición de familia). Ahora bien, la identificación de la voluntad del legislador sin utilizar el texto de la Constitución es solo otro argumento retórico para la interpretación basada en elementos externos al texto.

De esta forma, la definición vuelve a ser responsabilidad del intérprete (en este sentido, Andrés Ollero Tassara señala que “todos saben que el problema del derecho es el problema de la fuerza detrás del poder político y la interpretación”) (2020, p. 379).

Como tal, no hay cambio en la Constitución por parte del STF en la ADPF 132, ya que el intérprete solo dio sustancia a un concepto vago que no fue definido objetivamente (a opción del propio legislador).

Por otro lado, es un hecho que, mediante la ADPF 132, el Tribunal Supremo Federal creó un instituto jurídico que hasta entonces no existía en el ordenamiento jurídico brasileño. Pero esto no se debió a un cambio en la Constitución (el llamado cambio constitucional), sino a una “interpretación conforme a la Constitución”. Es una técnica mediante la cual, durante el control de constitucionalidad, se altera el sentido de una norma infraconstitucional para que su transcurso se entienda de acuerdo con la Constitución. En este caso, de hecho, la Corte Suprema cambió el sentido del artículo 1.723 del Código Civil (infraconstitucional), de modo que también englobaba la unión entre personas del mismo sexo entre sus hipótesis (se cambió la norma del Código Civil y no de la Constitución).

Pero nuevamente es necesario señalar que esto no sucedió debido a la arbitrariedad del intérprete: esta es una hipótesis expresamente prevista en la Ley n.˚ 9.868 / 99, artículo 28, párrafo único. Una vez más fue decisión del legislador, quien delegó tales poderes en el intérprete.

En conclusión, independientemente de la concepción del ordenamiento jurídico, en ambos casos es correcta la decisión del STF en la ADPF 132.

Desde el punto de vista en el que el legislador tendría primacía, la decisión es acertada, ya que el legislador formuló la ley con un alto grado de abstracción y no estableció objetivamente el concepto de familia. Además, fue el legislador quien introdujo en el sistema la técnica de “interpretación conforme la constitución”, lo que le permitió al intérprete cambiar la legislación infraconstitucional para adecuarla a la Constitución.

Desde el punto de vista en el que el intérprete tendría primacía, la decisión también es correcta, ya que el intérprete es quien estableció el significado del término “familia” (que proviene del lenguaje natural y no podría, por tanto, tener una definición técnica) y, además, corrigió la legislación infraconstitucional en el sentido de su interpretación de la Constitución.

Conclusión

Finalmente, vamos a responder a la provocación inicial: ¿el STF cambió la Constitución brasileña o fue la Constitución la que cambió el STF?

Fácil sería responder que ambas afirmaciones son correctas: si, por un lado, el STF cambia la Constitución cada vez que interpreta los “términos líquidos” y establece un nuevo significado para sus normas; por otro lado, fue la Constitución que introdujo esos “términos líquidos” en el sistema, con el fin de reforzar el papel interpretativo del STF (es decir, cambió la función de la corte).

Pero no estamos de acuerdo con esta doble respuesta. A nuestro entender, fue la Constitución que cambió el STF. El legislador (Asamblea Nacional Constituyente de 1988) tomó una decisión deliberada de reforzar el papel del STF y, al mismo tiempo, fue abundante en el uso de “términos líquidos”. Sin esta decisión del legislador, el STF no habría podido decidir como lo hizo en la ADPF 132.

Asimismo, no es correcto decir que el STF “modifica la Constitución” cuando establece diferentes significados para “términos líquidos”. La estructura de estas normas está diseñada exactamente para acomodar tal apertura interpretativa, como una necesidad de la nueva complejidad de la sociedad actual (sin tal apertura, las normas constitucionales probablemente quedarían rápidamente desactualizadas y requerirían una reforma formal del texto de la Constitución). En resumen, estas normas no se modifican, sino que se realizan cuando su significado es establecido por el intérprete (aunque sea diferente a la interpretación anterior).

Así, cerramos con el entendimiento de que la Constitución (por decisión del legislador) cambió el STF y el sistema, otorgando deliberadamente mayores poderes al intérprete. Y el STF, al aceptar estos nuevos poderes, actúa exactamente como lo prescribe la Constitución y de ninguna manera la modifica por fuera de los parámetros que determinó el legislador.