El derecho es un artefacto literario un discurso de nuestras particulares maneras de producir, acumular e interpretar un corpus textual específico.
(Daniel Alejandro Muñoz Valencia, 2011).

INTRODUCCIÓN

La relación entre el derecho y la literatura se sitúa como un tópico investigativo que ha generado diversos debates al respecto por los estudiosos en la materia. Tal situación tiene como punto de partida temporal los años ochenta del siglo xx y territorial a los Estados Unidos de América¹ (Dunlop, 1991). Igualmente, tal problemática es heredera de un problema mucho más amplio en el mundo jurídico y es el de la relación del derecho y el lenguaje, la cual, ha sido el objeto de estudio de diversos autores, entre los que destacan H. L. A. Hart (2009), Genario Carrió (2011), Jürgen Habermas (2005) y Enrique Cáceres Nieto (2000).

Por esta razón, el lenguaje ha sido la herramienta para el desarrollo de una cultura. En este sentido, Muñoz (2011) afirma en su libro Cultura escrita y derecho que el hombre ha tenido que ingeniarse diferentes formas para transmitir un conocimiento y, como no es un secreto desde tiempo atrás, la oralidad ha permitido trasmitir de generación en generación todo lo que una sociedad tiene como tradición y sus reglas. Pero esta tiene un problema y es que con el tiempo se va olvidando o se van modificando, haciendo que todo lo que se había enseñado de manera oral se pierda. Por la misma dificultad que el ser humano tiene para retener toda la información que este percibe o recibe, se vio la necesidad de empezar a dejar todo por escrito, es decir se dio el nacimiento del denominado mundo sobre el papel (Muñoz, 2011).

En este sentido, es posible distinguir cuatro momentos en los cuales se refleja la aplicación del denominado mundo sobre el papel por el ser humano: i) la pintura, puesto que por medio de esta es posible transmitir ciertos detalles que la voz no puede; ii) los mapas; iii) las matemáticas; iv) la botánica, en la que se hicieron imágenes y textos para clasificar plantas; y v) la literatura, en la que se hace una representación tanto de situaciones reales como de situaciones ficticias (Muñoz, 2011). Cabe recalcar que en todas estas aplicaciones la imaginación juega un papel determinante.

Por esto, lo escrito deja huella en la humanidad, no solo como registro de la historia. El mismo ejercicio de la lectura acarrea que se generen y desplieguen habilidades críticas y argumentativas. Esta situación marca una gran influencia en el mundo jurídico, en la medida en que la literatura, de cierta manera, nutre al mundo jurídico. En términos de Muñoz:

Propiamente la literatura y la escritura son herramientas por las cuales hace que el derecho pueda practicarse en sus diferentes ámbitos, y es que en el clasicismo jurídico ha sido parte en la producción de textos como lo son los tratados y los comentarios, generando variedad de interpretaciones que permiten pensar el derecho como un artefacto literario, y es que es por esa razón, que es importante el papel de la comunidad textual en la construcción de los discursos (Muñoz, 2011, p. 117).

A la par, la misma práctica jurídica evidencia una serie de problemas tales como: la presencia de indeterminación en el derecho, la cual a su vez trae consigo la presencia de casos difíciles, problemas derivados de la hermenéutica jurídica; falta de fundamentación en las decisiones judiciales; y falta de retórica por parte de los abogados litigantes.

Tales situaciones pueden ser abordadas desde diversas herramientas, no obstante, vale la pena hacer hincapié en el poco uso de la literatura a la hora de solucionar tales problemáticas, y más en un país como Colombia que ha estado marcado por una fuerte influencia del formalismo jurídico tanto en la formación de los estudiantes de Derecho como en la práctica misma de los abogados (Bonilla, 2013). De ahí que el presente trabajo se pregunte lo siguente: ¿es la literatura una herramienta pedagógica para la formación integral del jurista en Colombia?

Para responder tal problema se abordan los siguientes puntos. En primer lugar, las diferentes acepciones existentes a partir de la relación entre derecho y literatura. En segundo lugar, se hace una explicación breve de la relación entre derecho y literatura, esto con la finalidad de resaltar la importancia que tiene en la formación del abogado en diferentes campos, que son explicados a manera de ejemplo durante el desarrollo del trabajo. En tercer lugar, se abordan los modelos de pedagogía existentes y se evalúa cómo se puede aplicar la literatura en un modelo no formalista en el que no solo se enseñe el contenido de las disposiciones normativas, sean leyes o códigos, sino que también se aplique un modelo más dinámico en el que el estudiante debe investigar y profundizar en casos prácticos (León, 2015). Por último, se presentan las conclusiones de la investigación.

No sobra destacar, que el método investigativo que se emplea es el método dialéctico, en el cual tiene mayor relevancia la carga argumentativa que se emplee en los enunciados (Agudelo, 2018). Por ello se partirá de la tesis de la relación entre derecho y literatura para luego pasar a la que sería su antítesis: los modelos de pedagogía jurídica en Colombia, y finalmente abordar la síntesis respecto a la literatura como una herramienta en la formación integral del jurista en Colombia.

1. EL DERECHO, LA LITERATURA Y SUS DIFERENTES ACEPCIONES

Antes de empezar a hacer énfasis en la importancia de la literatura para la formación de un abogado y cómo se ve reflejado esto en el derecho, es necesario hacer una aclaración conceptual sobre las diferentes acepciones que surgen de la relación entre derecho y literatura, a saber: el derecho de la literatura, el derecho como literatura, y el derecho en la literatura (Bonorino, 2011).

Se habla de derecho de la literatura, cuando se habla acerca de temas relacionados con derechos de autor; por otro lado, el derecho como literatura hace referencia a todas aquellas relaciones que se hacen a partir de obras literarias en trabajos jurídicos. Por último, el derecho en la literatura es un trabajo de interpretación de los juristas que toma como base a la literatura (Bonorino, 2011).

Por su parte, Francois Ost (2006) las clasifica de la siguiente forma: i) derecho de la literatura, que hace referencia a todo lo concerniente con los derechos de autor² que se tienen sobre una obra literaria; ii) derecho como literatura, que se traduce como aquel análisis que se hace entre las obras literarias como un mecanismo de interpretación y su relación con la interpretación jurídica; y iii) derecho en la literatura, son todas las reflexiones jurídicas que se hacen con base en un autor en especifico en una obra literaria.

Lo mencionado anteriormente se ha planteado así por varios autores, pero Andrés Botero Bernal (2007) ha propuesto otra forma de hacer esa conexión, pues parte de la idea de que usar preposiciones no es suficiente y además no es del todo completa, por lo que muestra seis métodos de relación entre el derecho y la literatura.

Vale precisar que Botero (2009) decide emplear los seis métodos a partir de textos de otros autores que toman como punto de partida la obra de Miguel de Cervantes Saavedra, Don Quijote de la Mancha (2014), mas no hace un estudio a profundidad del tema a plantear. Para efectos de aprendizaje se mencionan y se explican los métodos, planteados por Botero (2007).

1.1. Retórico

Este método busca embellecerse por medio de una o varias obras literarias, acá no busca nada más sino exaltarse, pero no a partir de un punto reflexivo sino de colorear el discurso (Botero, 2007). Un ejemplo en su artículo “El Quijote y el derecho: las relaciones entre la disciplina jurídica y la obra literaria” (Botero, 2009) menciona la obra de Belisario Betancur en las tipologías delincuenciales en el Quijote, la clasifica como retórico debido a que es expuesta como un ejercicio literario más, un texto en el cual importa el qué y el cómo se dirá, pues lo que hace es una muestra de la literatura en relación a las tipologías de delitos, pero no desde una perceptiva de fondo.

1.2. Expositivo

Como lo indica su nombre, este método trata de dar a conocer, pero desde una razón estructurada, por lo tanto, la literatura en el derecho ofrece la posibilidad de usar ejemplos para mostrar alguna explicación jurídica.

1.3. Metodológico

En pocas palabras, este método usa la literatura como una fuente para hacer un estudio investigativo en el derecho. Un ejemplo que Botero (2007) ofrece es la obra Antígona (Sófocoles, 2014), para diferenciar lo que es el iusnaturalismo moderno del iuspositivismo.

1.4. Analítico

A partir de una obra literaria, este método busca clasificar los discursos de la disciplina jurídica que se interesan por el derecho.

1.5. Jurídico

Es el análisis que hay de una obra literaria frente a casos que en particular tienen efectos jurídicos, es decir, cuando se habla de derechos de autor o si por alguna razón esa obra literaria está cometiendo una calumnia frente a una persona que supuestamente es uno de los personajes de la obra.

1.6. Estético

Este método pone en escena a la obra jurídica literaria, busca la forma de ser vinculante a la sociedad.

Paralelamente, Botero (2009) aclara que cualquiera de los métodos de relación descritos anteriormente se puede usar a la vez. Sin embargo, los métodos analítico y metodológico se prestan para ser una mejor conexión entre derecho y literatura. De igual manera, al hacer un estudio previo de los diferentes textos señalados, Botero (2009) concluyó que la literatura es una buena fuente para la investigación jurídica gracias a que esta proporciona herramientas para poder explicar y construir conceptos.

Conjuntamente, Botero (2009) estima que, si bien es cierto que la literatura es una fuente importante para la investigación jurídica, esta por sí sola no está en la capacidad de remplazar a las demás. En otras palabras,

La obra literaria sería un buen vehículo para el discurso del derecho […] esto implicaría un cambio del acercamiento a la obra literaria por parte del jurista, en tanto esta ya no es una expresión estética, sino también una fuente primaria que debe ser tratada como las otras fuentes a las que un investigador está acostumbrado consultar (Botero, 2009, pp. 64-65).

De acuerdo con lo anterior, y con la pregunta de investigación enunciada en la introducción de este trabajo, la literatura será estudiada como una herramienta jurídica que se puede emplear en diversos ámbitos jurídicos, tanto prácticos como teóricos. Por esta razón, a continuación, se presenta la idea del derecho como literatura. Sin embargo, esto no implica que en ocasiones se toquen cuestiones relativas al derecho en la literatura, con la finalidad de evidenciar su utilidad y contrastarlo con el modelo de educación jurídica predominante en Colombia.

2. EL DERECHO COMO LITERATURA

Estos conceptos, aunque prima facie pareciesen ser opuestos, se desarrollan en diferentes áreas en las que la literatura logra ser una herramienta para el derecho. Así las cosas, se pueden concebir como un complemento. Por esta razón, a continuación, se resaltan los diferentes puntos en los que se da tal relación.

Para efectos prácticos es preciso seguir a Jonathan Culler (2004). Según este autor, la literatura reside en cinco características: i) la literatura trae a primer plano al lenguaje (como tal, no como ficción); ii) la literatuna integra al lenguaje, haciendo que el texto se destaque por sí mismo sin tener en cuenta las intenciones por las que se hizo; iii) la importancia de la ficción en la literatura; iv) la literatura como objeto estético, porque ella mima logra generar sentimientos y reflexión en el lector; y, por último, v) la literatura es intertextual, ya que toda obra siempre tendrá detrás de sí obras anteriores y es reflexiva en el quehacer literario (Culler, 2004).

Es claro que el derecho está construido por el lenguaje. En este sentido, se parte del primer punto en que se enfrenta el derecho con la literatura, no obstante, el lenguaje pone de antemano la interpretación. Al tener que resolver todo por medio de la interpretación no se libera de cometer errores, ya que todo está compuesto por un lenguaje. Por lo tanto, considerar que el derecho es una disciplina o ciencia autocontenida es casi que contradictorio, lo que compone al derecho es el lenguaje. El derecho tendrá que estar siempre interpretando nuevas normas o reglas, el legislador no siempre prevé lo que sucederá³ (Holt, 2013).

Esta situación, tiene un punto de encuentro con denominada indeterminación jurídica la cual, siguiendo a Hart (2009), parte de que el derecho esté conformado por lenguajes indeterminados. De esta manera, los diferentes campos del conocimiento se verán limitados por el lenguaje y esto tendría grandes consecuencias en la interpretación. En este sentido, si una palabra puede derivar diferentes significados no se podría explicar claramente cómo aplicarse a todos los casos.

Un ejemplo de esto es el denominado caso de la prohibición de los vehículos en los parques –que fue objeto del debate que sostuvieron los profesores Hart y Fuller (2016)– según la cual en la entrada de un parque público se pone un letrero con la siguiente regla “se prohíbe el ingreso de vehículos a este parque”. Este simple letrero trae consigo varios problemas de lenguaje y conlleva a otros cuestionamientos. A pesar de que se tenga claro que un automóvil no pueda entrar, es posible formular los siguientes cuestionamientos: ¿un carro de juguete a control remoto podría entrar o no al parque? como bien se observa hay un lenguaje indeterminado. Por lo tanto, el juez deberá analizar si está o no dentro de la regla mencionada (Hart, 2009).

Siguiendo lo anterior, así como el derecho es un lenguaje, existe otro método de análisis, a saber, la semiótica jurídica⁴. Según Dolin (2007), este es el método por el cual se estudian los signos y métodos de significación. Aunque explica la relación del lenguaje desde un punto de vista sociológico, concuerda con J. M. Balkin (1996) en la forma que usan los argumentos para fundamentar una teoría. Es decir, para Balkin la semiótica no solo estudia el análisis de la comunicación verbal sino también de las otras formas en las que una ley se manifiesta o se representa en una sociedad. De esta manera, se reconoce a la ley como un poder social que tiene una connotación soberana, la cual se manifiesta de facto.

Por consiguiente, el lenguaje jurídico no reside únicamente en el carácter positivo del derecho, sino que para lograr comprender al mismo es necesario también analizar la forma en la que se interpreta el lenguaje jurídico (Dolin, 2007). De ahí que en la tradición jurídica romano germánica, la forma de entender y comprender los métodos de interpretación del derecho hagan parte de la carrea de derecho (Zolezzi, 2003). Empero, en la gran mayoría de los casos, aún se mantienen los métodos clásicos de interpretación jurídica propuestos y desarrollados por Friedrich Karl von Savigny en el siglo xix a saber: gramatical, lógico, sistemático, histórico, extensivo y teleológico (Laclau, 2010).

Con base en lo anterior, la literatura se erige como una herramienta novedosa para conocer y abordar los diferentes métodos de interpretación jurídica. Esta forma de abordar el derecho reafirma la idea de la literatura como derecho. Puesto que si se analiza la tarea que desarrollan los operadores judiciales, esta se hace a partir de textos jurídicos, los cuales pueden ser abordados como textos literarios. De ahí que el juez pueda identificar diferentes cánones interpretativos (Zolezzi, 2003). Por lo tanto, en este punto se halla la segunda característica de la literatura, es decir, la integración del lenguaje (Culler, 2004).

Ahora bien, centrándose en la literatura como una herramienta hermenéutica, es posible encontrar tres formas de interpretación teniendo como base la intención del autor, el contexto de la obra y la crítica:

1. La intención del autor: debe de ser muy bien estudiada, no siempre se pude lograr y es que la escritura ahora no permite que se conozca cómo debía ser interpretado según el autor, pero sí se puede por lo que el mismo texto dice; 2. El contexto que se escribió la obra no es lo mismo leer un libro de hace años a un libro de la actualidad, cada libro está hecho conforme a lo que en su alrededor fue construido; y 3. La crítica es una de las interpretaciones por las cuales va trabajando a medida en que se va educando en la lectura, ya que esto necesita de práctica para tener una postura crítica (Muñoz, 2011).

Estos tres puntos tienen relación con determinados paradigmas. El punto uno se relaciona con el método interpretativo denominado la intención del legislador, según este canon para interpretar la ley se debe tener en cuenta lo que el legislador buscaba a la hora de regular determinado fenómeno (Calvo, 1986). Por su parte, el punto dos se relaciona con el denominado contexto de descubrimiento, el cual ha sido abordado tanto por la filosofía de las ciencias como por la teoría de la argumentación jurídica. Este criterio reside en el conjunto de circunstancias que hace que una persona realice X descubrimiento científico, esta es la razón que en el mundo jurídico lleva al operador judicial a fallar de determinada manera (Prieto, 2017). Por su parte, el punto tres reside en la postura de la crítica literaria.

Otra posibilidad que tiene la literatura como herramienta de interpretación jurídica, radica en la propuesta hecha por el jurista norteamericano Ronald Dworkin (2012b), según la cual, existe la posibilidad de una comparación entre el derecho y la literatura. Esta posibilidad se materializa si se toma como referencia la interpretación en sentido estricto. En otras palabras, si se acepta que toda obra de arte debe lograr su cometido: que se capte la intención del autor.

Dworkin (2012b) muestra los roles de un autor y lector en el mundo del derecho. El autor afirma que quien creó el derecho es el legislador, en el caso una obra literaria es el autor y para el lector se tiene al jurista quien interpretaría el texto. Cuando un jurista realiza una interpretación debe de hacer todo un recorrido por los otros textos que han escrito los jueces y así manifestar sobre lo que han hecho, dado que no es posible tener una posición unívoca (Dworkin, 2012b).

Así las cosas, un punto de intersección entre derecho y literatura tiene lugar en la actividad interpretativa, puesto que como bien enuncian Dworkin (2012b) y Culler (2004), se debe, en primer lugar, comprender que el punto de partida del análisis jurídico es el lenguaje y, en segundo lugar, se debe tener en cuenta lo enunciado por Caicedo:

Antes de mirar la ley como un reflejo de la psiquis del legislador se debe tener en cuenta el texto que se ha compuesto llegar (sic) a una buena interpretación a través de los parámetros que expone el lenguaje de un psicoanálisis de las intenciones y vida del legislador (2009, pp. 281).

Dicho en otras palabras, todo autor nace con su obra, por lo tanto, al interpretar la literatura es preciso estudiar la obra en su esencia y no seguir solo la intención del autor. De esta manera, se rompe la costumbre de pensar que solo hay una interpretación y se aprende que puede haber varias (Barthes, 1994).

En tercer lugar, se encuentra la relevancia del análisis jurídico de la denominada ficción literaria, debido a que es innegable resaltar que el derecho nace a raíz de diferentes contextos, llámense sociales, culturales, religiosos, entre otros (Caicedo, 2009). Es por ello que, la gran mayoría de las obras literarias están creadas a partir de una ficción, situación que genera la necesidad de emplear la imaginación para poder concebir determinada obra (Ost, 2006). Esta necesidad, no está alejada del contexto jurídico, en la medida en que un jurista debe realizar tal labor, debido a que en el campo jurídico también se está ante la presencia de ficciones (Kelsen et al. 2003). Por ejemplo, cuando un abogado expone sus argumentos dentro de un juicio oral, emplea determinada ficción que inspira sentimientos para atraer la atención o para convencer a su contraparte y al juez, por eso el lenguaje tiene un papel importante, puesto que ayuda a jugar con la imaginación del receptor (Ost, 2006). En palabras de François Ost:

El derecho sabe cómo usar el poder de las palabras (la retórica jurídica y parlamentaria, la hermenéutica doctrinal, el ingenio para fundamentar textos constitucionales) cuando las utilizas con múltiples recursos lingüísticos para crear un exceso de emoción y una ficticia inflación de los valores (2006, pp. 336).

En tal sentido, la ficción tal vez no sea la mejor herramienta para aprender las normas o la historia, tal instrumento permite tener una visión más amplia, en la medida en que posibilita ir más allá de los textos jurídicos, dado que ayuda a comprender la situación real del mundo (Dunlop, 1991). De ahí que se le atribuya la calificación de buenos a aquellos abogados que tengan la habilidad de convencer al juez. En otras palabras, el abogado debe narrar y presentar los sucesos, con la finalidad de convencer al juez. En palabras de Zolezzi, “el abogado, debe ser un buen narrador, y para enriquecer esta capacidad no hay como una buena dosis de lecturas literarias” (2003, pp. 384). Así las cosas, dentro de un proceso judicial siempre habrá un debate o una contraposición de narraciones entre los abogados al momento de presentar las pruebas. Quien gana es quien mejor llega a demostrar una prueba como el único soporte de los hechos, de manera que convence al juez (Taruffo, 2007).

Además, centrándose en lo relativo a la ficción literaria, posiciones como las de James Boyd White (1985) estiman que la ficción ayuda al lector a estimular la imaginación y, a su vez, este logra tener un claro panorama de cómo es el universo de las demás personas. Un ejemplo de esto se encuentra en la obra de Charles Dickens (2008). En Casa desolada se refleja cómo un proceso de sucesión es obstaculizado por varias manifestaciones voluntarias, que ocasionaron que el proceso fuese más largo de lo previsto y llega al punto en que toda la herencia se destina para el pago de los honorarios del abogado. A raíz de la situación reseñada en esta obra, en Inglaterra se encontró la necesidad de reformar las normas que regulaban lo relativo a los procesos de sucesión (Dunlop, 1991).

Así pues, la literatura ayuda a acercarse más a la realidad que viven los personajes. A veces se debe tener la capacidad de ponerse en la posición de otro para así poder entender la realidad en la que ocurrieron las cosas y no suponerlo (Zolezzi, 2003). Por ejemplo, en novelas en la que los protagonistas cometen un asesinato sin tener conciencia de lo que se está haciendo, se muestra el estado en el que el personaje vive durante la novela. Esto es, el antes, el después y el ahora del asesinato. Este es el caso de El extranjero de Albert Camus (2012), Sangre negra de Richard Nathaniel Wright (1941) y A sangre fría de Truman Capote (1987).

Como cuarto elemento, está el objeto estético que es el que va a generar algún tipo de sentimientos. Para explicar su relación con la interpretación, Caicedo presenta el siguiente ejemplo en “el caso de los discursos de los derechos fundamentales, que genera una sensación estética en sus receptores” (2009, pp. 286). Es claro que hablar de derechos que han sido afectados a una parte de la población, que a su vez es calificada como vulnerable, llama la atención de los otros. Independientemente de cuál sea su reacción siempre va a generar algún tipo de sentimiento. Un ejemplo histórico es cuando Antonio Nariño se atrevió a traducir e imprimir uno de los documentos prohibidos en la época, a saber: la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano hecha por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia en 1789. Desde ese momento se empezaron a generar sentimientos de lucha por la independencia de la Corona Española. Esto se relaciona con la tesis de Richar Rorty (1993) la cual propende por una teoría sentimentalista de los derechos humanos, en la que se logre que un otro pueda sentir lo mismo que siente la persona a la que se le viole un derecho. El fin de esto es que haya conciencia y se tomen de manera sería los derechos humanos.

Por otra parte, Dworkin (2012a) muestra ese cuarto elemento, como una relación entre la interpretación jurídica y la estética. Para él, cuando se hace una interpretación literaria la misma obra resalta su verdadero arte y lo mismo pasa con el juez, quien debe buscar el verdadero sentido de la norma dentro de los parámetros del derecho. En este sentido, si un receptor extrae un análisis del texto literario, este ha cumplido con su labor de generar algún tipo de inferencia, por lo que para un juez su trabajo es darle a la norma su verdadera función dentro del derecho.

Por último, en el quinto elemento, de acuerdo con Culler (2004), el autor es reflexivo e intertextual. Para ser más concretos, el autor debe hacer un estudio previo de lo que va a escribir. Eso mismo le sucede al juez: “necesita estudiar todos los antecedentes que tenga una norma y además estudiar al derecho como un todo, ya que, sin eso, no podría llegar a crear una mejor interpretación más acertada a las necesidades fácticas” (Culler, 2004, pp. 282).

Existe otro aspecto en la relación que hay entre la literatura y el derecho que no es mencionado por Culler (2004), por lo tanto, en este punto se seguirá la postura de Martha Nussbaum (1995). De acuerdo con esta postura, el juez no es un simple conocedor de normas y del derecho en sí, sino que es un poeta, un gran conocedor literario. Nussbaum cita la obra Orillas del azul Ontario de Walt Whitman con el fin de mostrar al juez como un poeta: “solo los poetas están plenamente dotados para encarnar normas de juicio que mantengan unidos estos estados en una sola nación” (Nussbaum, 1995, pp. 123).

Por otra parte, para Nussbaum (1995) es importante que quien esté leyendo una obra no solo lea por leer, sino que conozca a fondo la obra, de manera que logre tener una cercanía con los personajes. En este sentido, es importante que el lector reconozca que de una manera u otra la obra puede mostrar una realidad que no conocía, por eso la autora menciona que el espectador juicioso “es aquél que debe de acercarse al contexto en que se está manejando el texto” (Nussabaum, 1995, pp. 123).

De igual manera, explica a su vez que el papel del juez como todo un literato no va a verse influenciado por factores externos que puedan afectar su decisión,

Siendo un juez literario él no acomoda sus principios a la exigencia de grupos de presión políticos o religiosos ni otorga a ciertos grupos o individuos indulgencias ni favores especiales en virtud de la relación que tenga con ellos o de su preferencia (Nussbaum, 1995, p. 123).

Esta idea de juez literario como Nussbaum (1995) plantea chocaría con la idea de Herbert Wechsler (1959), y es que ha de haber principios neutros de derecho constitucional. Con esto quiere darnos a entender que el juez no puede actuar por simple voluntad sin tener unos límites, por lo tanto, todo operador jurídico debe actuar conforme a la realidad en concordancia a los principios.

Aunque Nussbaum concuerda con la idea de Wechsler (1959) de establecer el principio de neutralidad, el juez podría verse manipulado o influenciado por otras instituciones que afectarían su razonamiento, sin embargo, este aporta la separación de cualquier “dato social e histórico que podrían llegar a ser pertinentes para tomar alguna decisión judicial que viesen afectando principios equitativos en la ley aplicable” (Nussbaum, 1995, p 125). Por ejemplo, ignorar las desventajas que tienen las minorías como las mujeres, los niños y los indígenas. De ahí que se tenga la idea de que la lectura literaria forma buenos jueces, porque los acerca a la sociedad y de esta forma pueden impartir justicia de forma correcta (Botero, 2012).

Hasta ahora, se esbozaron las principales ideas de la relevancia de la literatura en el derecho, por ello, y de acuerdo con el orden establecido en la introducción de este trabajo, a continuación, se aborda lo relativo a la formación de los abogados en Colombia, tal análisis se hace de forma conjunta con los modelos teóricos que lo sustentan.

3. MODELOS DE PEDAGOGÍA JURÍDICA EN COLOMBIA

La finalidad de este apartado es mostrar los diferentes modelos de pedagogía en la formación del abogado, ya que esto va a tener un enfoque importante para desarrollar la tesis del escrito.

Para tener una enseñanza efectiva, teniendo en cuenta a Jorge Witker (1985), la formación del abogado debe enfocarse en dos aspectos: primero, el impacto social que genera la profesión jurídica; segundo, la forma en la que se desenvuelve en el mundo jurídico. En consecuencia, estos aspectos posibilitan que se llegue a tener una enseñanza dinámica. Sin embargo, no se deja de lado el estudio de las normas, pues para tener una buena formación se debe tener un conocimiento de las escuelas clásicas, llámese naturalista, positivista o no positivista.

En el mundo del derecho, los juristas son quienes tienen un mayor impacto e influencia, por lo que el profesor Jorge León (2015) menciona tres clases de operadores jurídicos a saber: el estático, el profesional y el jurista crítico. La primera se caracteriza porque agota el derecho en su carácter normativo, es decir, piensa que el derecho solo se ocupa de normas jurídicas; la segunda clase, estima que la esencia del derecho no reside en las normas, sino en su práctica, por lo que reduce el derecho a la práctica jurídica; y la tercera no se casa de forma ciega con ninguna de las dos posturas, sino que por medio de una posición eclíptica entiende que el derecho debe ser tanto normativo como práctico, lo que implica que el derecho siempre va estar en constante movimiento (León, 2015).

De acuerdo con lo anterior, lo que realmente se debería buscar es formar juristas críticos. Se necesita de un trabajo en conjunto por parte del estudiante y del profesor, ya que, “ambos, docentes y estudiantes se encuentran en un proceso de construcción de conocimientos, de naturaleza social, producto tanto de su interacción, como de la relación entre pensamiento y acción” (García & Duarte, 2012, p.75).

Para lograr tal tarea, hay que partir de los denominados modelos de pedagogía jurídica, los cuales se traducen en la forma en la que se enseña el derecho, estos son: i) formalista o positivista ortodoxo; ii) crítico o realista; iii) deliberativo democrático (León, 2015).

En primer lugar, el modelo formalista o positivista ortodoxo propende porque la enseñanza del derecho se dé por medio de la ley, pues es la única fuente válida⁵ para el derecho. Esto quiere decir, que la ley no solamente va a ser la respuesta en un caso en concreto, sino que a su vez, esta va a apartar el contexto social en que se desarrolla la norma jurídica. Por ende, al estudiante se lo forma con la finalidad de que conozca las normas sin tener en cuenta otras ciencias. Independientemente de que se le enseñe por medio de casos prácticos, la respuesta siempre va girar en torno a una respuesta de una norma escrita (León, 2015), esto es lo que coloquialmente se conoce como la enseñanza por profesores codigueros. Tal forma de enseñar el derecho ha tenido una gran prevalencia en el sistema jurídico colombiano, más concretamente antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Sin embargo, aún quedan bastantes rezagos de esta forma de entender el derecho (Bonilla, 2013).

Por su parte, el segundo modelo de pedagogía, nace en Estados Unidos como la escuela crítica del derecho, esta tiene en cuenta un factor importante: la globalización no va tener solo como fuente a la ley, sino que va a analizar las circunstancias por las que se despliega. De a cuerdo con este modelo, en el aula lo primordial es generar debate jurídico por medio del contexto social en el que se encuentre (León, 2015). Este modelo pedagógico tiene sus orígenes tanto en el realismo jurídico norteamericano (Leiter, 2015) como en los estudios críticos del derecho, cuyo mayor representante es Duncan Kennedy (2014) y nace como antítesis al modelo de pedagogía formalista. Su metodología parte del hecho de que se debe aplicar el razonamiento valorativo de las cuestiones normativas propias que pone en estudio al derecho, en consecuencia, todo el que estudia derecho o lo ejerce sabe que la sociedad cambia (León, 2015).

Finalmente, el tercer modelo parte de una educación deliberativa, en la cual todos participan por lo que implica que el estudiante solucione problemas de forma constante (León, 2015). Este tiene su origen en la teoría del discurso de Habermas (1999), y en los postulados generales de la democracia deliberativa, según la cual por medio de una deliberación por parte de los hablantes se busca un consenso en torno a una decisión o una postura (Mejía, 1998).

Así pues, luego de analizar los modelos de pedagogía, se analiza la relación que tienen los mismos con un problema de la enseñanza del derecho, y es la indeterminación jurídica, esto es, situaciones que no están determinadas por el ordenamiento jurídico (Redondo, 1997). En este sentido, el profesor Óscar Agudelo (2015) propone utilizar casos imaginarios para poder enfrentar el problema de las lagunas normativas y la falta de aplicabilidad de la norma jurídica, aunque él reconoce que ese método ya ha sido trabajado por Fuller (2002). Agudelo (2015) defiende la idea de que la determinación del derecho no es suficiente para la formación integral del abogado. En este sentido, resulta indispensable formar a los abogados de tal manera que comprendan los fenómenos indeterministas y que por medio de los casos imaginarios aporten soluciones a problemas no regulados por el derecho. Para cumplir tal labor, el estudiante debe investigar e imaginar todo lo que podría ocurrir en caso de no encontrar la norma que rige ese tipo de casos (Agudelo, 2015).

Esta clase de ejercicios tiene por finalidad lograr por medio de casos imaginarios que los abogados defiendan e identifiquen una respuesta a través de la argumentación. Adicionalmente, el juez es quien efectivamente dará una respuesta; en este sentido, el jurista tiene diversas funciones, a saber: i) participar en la solución de los casos; ii) inventar casos que escapan al marco de referencias de la norma; iii) cuestionar la norma; iv) proponer soluciones hipotéticas; y v) obrar como un científico del derecho (Agudelo, 2015).

En este orden de ideas, y de acuerdo con los modelos de pedagogía, en Colombia la enseñanza es puramente formalista –en gran medida gracias a la fuerte influencia del formalismo jurídico (Bonilla, 2013)–. En otras palabras, la enseñanza en Colombia no ha salido de la tradición de enseñar leyes por medio de la memorización. Este tipo de enseñanza no transmite ningún aprendizaje y el estudiante ni siquiera aprende a desarrollar otras habilidades, como tener un pensamiento crítico, hacer una investigación científica, buscar otras alternativas de solución de casos e incluso el poder cuestionar la misma norma. Por ello es necesaria la formación de juristas críticos por medio de la aplicación de otros modelos de pedagogía.

4. DERECHO, LITERATURA Y PEDAGOGÍA JURÍDICA EN COLOMBIA

A continuación, se realizará la propuesta central de este escrito, a saber, que la literatura es una herramienta que sirve en la formación de los juristas en Colombia. Lo anterior parte del postulado de formar buenos profesionales que tengan una actitud crítica y que no se agoten en la memorización de códigos, sino que acudan a distintas herramientas⁶, en este caso en concreto, la literatura. Paralelamente, la enseñanza de la literatura tiene varios enfoques a través de los cu ales se puede reforzar la enseñanza del derecho desde la ética profesional hasta la creación de leyes.

Una de las formas en la que se presenta, es en el momento de un juicio oral, puesto que el abogado debe explicarle al juez sus argumentos de tal forma que llegue a convencerlo de que son válidos y por lo tanto, tiene razón dentro del objeto en discusión. En este orden de ideas, la literatura se cimienta como herramienta efectiva, puesto que ayuda a expresar mejor las ideas y a sensibilizar a los demás (Dunlop, 1991). Al fin y al cabo, y parafraseando a Northrop Frye (1971), el derecho es el resultado de lo que imagina la sociedad, es decir, de la imaginación social. Esta es una de las cuestiones que son abordadas de forma directa por la literatura, en este entendido, es innegable que el derecho necesita a la literatura.

Así las cosas, una buena obra es aquella que motiva a imaginar al lector cómo viven los personajes de la misma, es decir, permite tener conciencia y sensibilidad⁷. Un ejemplo de esto, se encuentra en la obra Tiempos difíciles de Charles Dickens (2010). Esta novela permite llegar a tener un panorama de la desigualdad que había entre ricos y pobres; para cualquier lector sería un punto de referencia para poder reflexionar los contextos. Como dice Nussabaum, aunque con la experiencia de los personajes, así el juez “no logre llegar a la igualdad, por lo menos el pensamiento político adopta un rumbo tendiente a mitigar las persistentes desigualdades y brindar a todos un mínimo decoroso” (1995, p. 129). Así pues, un beneficio de la literatura en la formación académica del jurista es que lo acerca a fenómenos reales que merecen atención por parte del derecho como la pobreza, la desigualdad y problemas particulares de la administración de justicia como los que se muestran en el libro El proceso de Franz Kafka (2016).

La capacidad imaginativa que desarrolla la literatura tiene otro campo de aplicación en el derecho, a saber, en la función judicial. En este sentido, cualquier lector puede hacer una reflexión literaria, incluso no se necesita de un poeta para entender el entorno en el que se desarrolla la obra o los mismos personajes. Lo que diferencia de un juez poeta⁸, cuando ya hay una madurez literaria, es que tiene “la capacidad de imaginar vívidamente y luego de evaluar judicialmente” (Nussbaum, 1995, p. 129). Tal capacidad, también es aplicable a los estudiantes de derecho, en este sentido la literatura forja las bases de la imaginación de determinados hechos que pueden ser analizados de forma jurídica, lo que brinda un análisis crítico y legal. Según los planteamientos anteriores, así como se habla de una justicia poética, es posible formular una educación jurídica poética, dado que:

La justicia poética necesita equipararse de gran cantidad de atributos no literarios: conocimiento técnico legal, conocimiento de la historia y de los precedentes, atención a la debida imparcialidad. El juez debe ser un buen juez en esos aspectos. Pero, para ser plenamente racionales, los jueces también deben ser capaces de “fantasear” y comprender. No solo deben afinar sus aptitudes técnicas, sino su capacidad humana (Nussbaum, 1995, p. 163).

Otra obra que permite desarrollar lo relativo a la imaginación y a la sensibilidad es El niño 44 de Tom Rob Smith (2008). Esta novela gira en torno a la historia de Leo Stepánovich Demídov, un héroe en la Unión Soviética, que debido a su trabajo como agente de seguridad decide trabajar en un pueblo industrial para proteger a su familia. Stepánovich se encuentra cara a cara con un crimen que, aunque está cerrado, no fue resuelto. En el pueblo siguen ocurriendo asesinatos de niños, razón por la cual, Stepánovich decide ir en contra de todos sus superiores para poder resolver el crimen; también tuvo que buscar la forma de recuperar la confianza de algunos, pues se le acusaba de haber cometido supuestamente un crimen contra la patria. En esa época, quien pusiera en duda las órdenes de los altos rangos y se arriesgara a buscar la verdad estaba condenado a muerte, sobre todo, cuando era condenado por un delito de traición a la patria. Esta obra nos permite desarrollar en nuestra imaginación cómo Stepánovich, a pesar de la miseria, de la violencia, de las torturas y de los insultos, asume un riesgo para resolver los crímenes del pueblo.

Las ideas expresadas hasta acá también tienen un punto de encuentro con las condiciones de poder hacer leyes más comprensivas y más concretas. No es un secreto que en Colombia la producción de leyes es excesiva, por lo que cada vez están entrando nuevos cambios sociales, pero el problema no está en la alta producción sino en la mala redacción. Esto se debe a la precaria racionalidad legislativa (Atienza, 1989) que emplea el Congreso de la República de Colombia. Hay leyes que entran a ser vigentes, pero realmente no resuelven problemas sociales, sino que al contrario por falta de su claridad dejan vacíos o dejan un debate abierto. Esta es una de las cosas por las que un jurista se destaca en su profesión, no solo por su gran conocimiento sino también porque a la hora de crear una ley es todo un literato. De esta manera, las nuevas leyes van a ser efectivas en la medida que sean leyes idóneas que cumplan su función, incluso permiten tener debates realmente enriquecedores y no debates planos, acerca de si las leyes están cumpliendo una necesidad real de la sociedad.

Otro uso de la literatura en el derecho colombiano que tiene incidencia en la formación de los abogados es el uso que se le ha dado en la justificación de las decisiones judiciales. Por ejemplo, en la Sentencia T-603 (2012) de la Corte Constitucional se discute el problema relativo a la libertad de conciencia y el servicio militar obligatorio. En dicha sentencia se emplearon algunas ideas esbozadas por Sófocles (2014) para asentar el problema jurídico a tratar:

Sin duda, el asunto en comento se relaciona de manera inmediata con nombres de pensadores como Gandhi, León Tolstoi, Martin Luther King, Jean Marie Muller, Johan Gultung, Gene Sharp, Bertrand Russel, o Henry Thoreau, para mencionar solo algunos. O con obras como Antígona de Sófocles, tragedia que relata la tensión entre normas estatales que se consideran injustas y normas superiores, que se suma a la conciencia ética frente a la ley positiva. Esto, muestra la complejidad y diversidad de elementos que pueden estudiarse al momento de tratar el asunto de la desobediencia al derecho y de la objeción de conciencia, que también conllevan la necesidad de restringir los temas a tratar en la presente sentencia, dado que se hace imposible abarcar la totalidad de sus elementos en una providencia (Sentencia T-603/12, 2012).

Otro ejemplo del uso de la literatura en la fundamentación de las sentencias judiciales, se halla en la sentencia del Consejo de Estado del 6 de septiembre de 2001, en la cual por medio de la obra El hombre rebelde de Albert Camus (2013) se analiza una acción popular para proteger la moralidad administrativa, al respecto la corporación señala:

El nosotros define paradójicamente un nuevo individualismo […] Cada acción colectiva, cada sociedad suponen una disciplina y el individuo, tal ley, no es sino un extraño doblado por el peso de una colectividad enemiga. La sociedad y la disciplina pierden su dirección si niegan el “nosotros”. En cierto sentido, yo en solitario soporto la dignidad común que no puedo dejar que se rebaje en mí ni en los otros. Este individualismo no es gozoso, siempre supone lucha y, a veces, una alegría sin igual, resultado de una compasión fiera (Expediente 13001-23-31-000-2000-0005-01(AP-057), 2001).

Y como estos ejemplos existen otros⁹, lo importante de ellos es enfatizar en que la literatura tiene relevancia y aplicabilidad en la justificación de las decisiones judiciales, y pues, teniendo en cuenta que la jurisprudencia es una de las principales herramientas a la hora de aprender derecho, la formación del jurista en Colombia debe tener en cuenta modelos pedagógicos que vayan más allá del modelo formalista tradicional donde se da una prevalencia a los contenidos normativos, y propender por una formación integral del jurista, es decir que este esté en capacidad, de enfrentarse a los nuevos cambios de la sociedad que además sepa usar otras fuentes para fundamentar su crítica jurídica y que a su vez pueda darle mayor peso a sus argumentos; en este orden de ideas, la literatura se erige como una herramienta que ayuda a tales propósitos.