INTRODUCCIÓN
Este estudio de caso se concentra en la aplicación que hacen las autoridades
judiciales constitucionales en sus sentencias de los marcos regulatorios
de la migración, en los casos en los cuales se pide la atención en salud
de la población venezolana y que se encuentran como migrantes irregulares.
En este sentido, en un primer acápite se hará la descripción del caso de estudio
y se contextualizará la problemática planteada.
En un segundo momento desde los anclajes teóricos y conceptuales
de la literatura revisada se analizarán las perspectivas teóricas que se
esperan leer desde el caso propuesto. Dando cuenta de la manera a través
de la cual los derechos humanos, como una categoría de orden mundial
desde la definición de universalidad, entran en tensión con los criterios
nacionales de Estado en temas de migración irregular, y cómo esta tensión
a su vez es producto de unos sentidos que se crean desde la gestión de migraciones
internacionales o desde la gobernanza de las migraciones. Para
terminar este acápite se traen a colación las referencias metodológicas del
estudio de caso.
En un tercer momento, se hará la presentación de los hallazgos del
caso y su análisis desde el enfoque teórico propuesto, para así llegar a unas
reflexiones finales que se aproximen a una lectura teórico-práctica de lo que
se identifica en el contenido de estas sentencias analizadas.
1. DESCRIPCIÓN DEL ESTUDIO DE CASO
En Colombia son los jueces constitucionales los que deben examinar
los casos en concreto de vulneración a derechos, así como las normas o políticas
para evitar vulneraciones a derechos humanos y fundamentales de la
población migrante. En este sentido, son los jueces constitucionales en instancia
de la Corte Constitucional los que hasta la fecha han dado respuestas
a la población migrante venezolana en clave de derechos humanos y fundamentales,
incluso en contravía de lo establecido en los marcos regulatorios
de orden nacional. El derecho a la salud es uno de los temas sobre los que
se han pronunciado los jueces en Colombia mediante sus fallos, y han generado,
en algunos casos, precedentes de protección a la población migrante
irregular desde el lente de los Derechos Humanos.
Sin embargo, la pregunta que nace de esta afirmación y que se espera
resolver en este estudio de caso es cuáles son los argumentos que usa la Corte
Constitucional para proteger el derecho a la salud de los migrantes venezolanos,
y si lo hace resolviendo la tensión entre el marco regulatorio legal y
los Derechos Humanos o si existen variaciones que permitan identificar otro
tipo de motivaciones. Para esto se estudian cuatro sentencias de los últimos
dos años (2018 y 2019) y se analiza su contenido.
2. CONTEXTO DE LA PROBLEMÁTICA
Es importante resaltar que, al llegar a Colombia, los migrantes venezolanos
pasan por un sinnúmero de dificultades, entre las más frecuentes, las
negativas que reciben por parte del Estado colombiano a la hora de acceder
a los servicios de salud, entre estos los de urgencias. El servicio de salud es
condicionado a un estatus migratorio regular, a tener el Permiso Especial de
Permanencia (PEP), como requisito para ser afiliados al sistema de seguridad
social en salud en el régimen subsidiado. Así lo establece el Decreto 064
del 20 de enero de 2020 del Ministerio de Salud y de la Protección Social en
su artículo 3:
Son afiliados en el Régimen Subsidiado las personas que sin tener las
calidades para ser afiliados en el Régimen Contributivo o al régimen
de Excepción o Especial, cumplan las siguientes condiciones: (…)
numeral 18. Migrantes Venezolanos. Los migrantes venezolanos sin
capacidad de pago, pobres y vulnerables con Permiso Especial de
Permanencia (PEP) vigente, así como sus hijos menores de edad con
documento de identidad válido en los términos del artículo 2.1.3.5 del
presente decreto, que permanezcan en el país. El listado censal de esta
población será elaborado por las alcaldías municipales o distritales.
Este requisito de tener el PEP para ser beneficiario del sistema de salud
en el régimen subsidiado es una verdadera barrera de acceso al derecho
a la salud para la población migrante venezolana. Esta realidad se da en un
contexto en el que la crisis política y económica en Venezuela ha ocasionado
que 1.408.005 ciudadanos venezolanos se radiquen en Colombia. En
situación regular, aproximadamente hay 742.390 personas esto es el 52,7 %,
pero solo 597.583 tienen PEP, requisito necesario para estar en el sistema
de salud subsidiado, 78.510 tienen visa y cédula de extranjería y 66.297 se
encuentran en el tiempo de ley establecido. En la llamada situación irregular
se encuentran aproximadamente 665.665 personas, esto es el 47,3 % de las
cuales 445.389 ingresaron sin autorización y 220.276 excedieron el tiempo de
permanencia (Migración Colombia, 2019).
En este contexto se ve que aún, si se encuentra en situación de migración
regular, la población venezolana debe tramitar el PEP a su llegada a
Colombia, para la contratación por las empresas; el mismo permiso que los
habilita para ser atendidos por el sistema de salud público.
Según el plan de respuesta en salud para la población migrante venezolana,
diseñado por el Ministerio de Salud y Protección Social
(MSPS), la población migrante irregular, la población en tránsito y
toda la población migrante no afiliada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) deben ser atendidos ante situaciones
de urgencia, pero no pueden ser afiliados al sistema (Proyecto Migración
Venezuela, 2020a).
Es de aclarar que en Colombia una persona puede estar afiliada al sistema
de seguridad social por el régimen contributivo si es un trabajador formal
con permiso para trabajar en el país o puede estar en el sistema de salud por el
régimen subsidiado, pero en este caso es necesario contar con el PEP, así no se esté trabajando. De acuerdo con cálculos del Proyecto Migración Venezuela
(2020a) con base en la Gran Encuesta Integrada de Hogares, a junio de 2019,
el 77 % de los migrantes en el país no estaba afiliado al Sistema de Seguridad
Social Integral; de los que sí estaban afiliados, el 51,4 % estaba en el régimen
subsidiado y el 48,1 % en el régimen contributivo.
2.1. La gestión de la migración/gobernabilidad migratoria
La inmigración venezolana en Colombia ha venido creciendo de manera
exponencial; según cifras del Observatorio Venezuela de la Universidad
del Rosario, en 2014 había más de 23.000 venezolanos en Colombia, en
2016 había 53.000, en 2018 se llegó a 1.000.000 de venezolanos en el país y
al final de 2019 la cifra ascendió a 1.600.000, el fenómeno migratorio creció
más del 50 % (Ajiaco, 2020).
Según la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur),
Colombia es el primer país receptor de población venezolana, y alberga
una tercera parte de los cuatro millones de venezolanos que están en todo
el mundo (Acnur, 2019). Sin lugar a duda, para evitar este tipo de situaciones,
“los estados receptores han desarrollado mecanismos de cooperación
intergubernamental en materia de justicia y seguridad, han firmado acuerdos
con los países emisores y han apoyado financieramente su desarrollo con
la finalidad de contener los flujos en (su) origen” (López, 2005, p. 17). Sin
embargo, este no es el caso que precede este análisis, toda vez que el país
emisor, Venezuela, en palabras de su presidente Nicolás Maduro, afirma
que no existe este proceso de inmigración por lo que no es posible hablar de
cooperación intergubernamental entre los dos países.
La realidad es que la población venezolana llega a Colombia huyendo
de un país que no les garantiza la vida. Por esta razón, en una lectura más
acorde a la situación de Venezuela, se les debería conceder ese estatus de
refugiados. Sin embargo, esa no ha sido la política de acogida en Colombia;
a la fecha, el país ha recibido más de 17.000 solicitudes de refugio, de las
cuales solo ha otorgado 140, esto es cerca del 0,3 % (Proyecto Migración
Venezuela, 2020b).
Es necesario enfatizar en que, de acuerdo con la Declaración de Cartagena
de 1984, no se está frente a un fenómeno de migración, sino de personas
que escapan de su país ante la inminente violación a sus derechos
fundamentales: “la Declaración de Cartagena dice que un refugiado es aquel
que huye de su país por violaciones de Derechos Humanos, alteración del orden público, violencia generalizada y agresión extranjera. Hoy todo esto
aplica para los venezolanos” (Sulbarán, 2020). Una razón más por la que no
es posible hablar de cooperación intergubernamental, en tanto no se le puede
pedir al país infractor de Derechos Humanos que coopere.
Precisamente en el marco de esta discusión, el pasado 23 de junio, en
una reunión virtual, David Smolansky, comisionado de la Secretaría
General de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la
crisis de migrantes y refugiados venezolanos, reiteró el llamado para
que los Estados se apeguen a la Declaración de Cartagena y terminen
de reconocer a los desplazados venezolanos como refugiados (Sulbarán,
2020).
En este sentido, se está frente a un gran número de inmigrantes a los
que se les vienen aplicando una serie de regulaciones normativas y de políticas
que surgen sobre la marcha como contenedores de problemas y que ponen
en evidencia el tipo de gestión migratoria internacional que se adopta y
los sentidos que se le dan mediante la gobernabilidad (tabla 1). Al respecto,
se recuerda que “las políticas públicas, y en especial las políticas migratorias,
intervienen, junto con el discurso jurídico, científico y mediático, en el
proceso de construcción de la figura social de la inmigración” (Santamaría,
2002 citado en Gil, 2018, p. 83).
Tabla 1. Normas recientes sobre protección de los derechos a los migrantes en Colombia1
| Norma |
Número |
Año |
Descripción |
| Decreto |
542 |
2018 |
Desarrolla parcialmente el artículo 140 de la
Ley 1873 de 2017 y se adoptan medidas para la
creación de un registro administrativo de migrantes
venezolanos en Colombia. |
| Decreto |
1288 |
2018 |
Acceso de las personas inscritas en el Registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos a la
oferta institucional y se dictan otras medidas sobre
el retorno de colombianos |
| Decreto |
1000 |
2013 |
(Compilado en Decreto Único Reglamentario
1067/2015), por el cual se reglamentan los artículos
2, 4, 9 y 10 de la Ley 1565 de 2012, “por medio de
la cual se dictan disposiciones y se fijan incentivos
para el retorno de los colombianos residentes en el
extranjero”. |
| Decreto |
2064 |
2013 |
(Compilado en Decreto Único Reglamentario
1067/2015) Reglamenta los requisitos exigidos
para certificar y acreditar el retorno de los colombianos
residentes en el extranjero de acuerdo con lo
establecido en el artículo 2 de la Ley 1565 de 2012
y el Decreto número 1000 de 2013. |
| Decreto |
2192 |
2013 |
(Compilado en Decreto Único Reglamentario
1067/2015), por el cual se establecen condiciones
especiales para la importación de bienes de amparo
de la Ley 1565 de 2012. |
| Resolución |
5797 |
2017 |
Por medio de la cual se crea el Permiso Especial de
Permanencia (PEP). |
| Resolución |
1272 |
2017 |
Por la cual se implementa el Permiso Especial de
Permanencia (PEP) creado mediante Resolución
5797 del 25 de julio de 2017 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, y se establece el procedimiento
para su expedición a los nacionales venezolanos. |
| Resolución |
740 |
2018 |
Por la cual se establece un nuevo término para
acceder al Permiso Especial de Permanencia (PEP),
creado mediante Resolución número 5797 del 25 de
julio de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores
y se dictan otras disposiciones sobre la materia. |
| Resolución |
361 |
2018 |
Por la cual se implementa un nuevo término para
acceder al Permiso Especial de Permanencia
(PEP) establecido mediante Resolución 0740 del
5 de febrero de 2018 del Ministerio de Relaciones
Exteriores. |
| Resolución |
6370 |
2018 |
Por la cual se reglamenta la expedición del Permiso
Especial de Permanencia (PEP) creado mediante
Resolución 5797 de 2017 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, para su otorgamiento a las
personas inscritas en el Registro Administrativo de
Migrantes Venezolanos, de conformidad con lo dispuesto
en el Decreto 1288 del 25 de julio de 2018. |
| Resolución |
10064 |
2018 |
Modifíquese el parágrafo 1 del artículo 1 de la Resolución
número 6370 de 2018, sobre los requisitos
para el Permiso Especial de Permanencia (PEP). |
| Resolución |
10677 |
2018 |
Por la cual se establece un nuevo término para
acceder al Permiso Especial de Permanencia (PEP),
creado mediante Resolución 5797 del 25 de julio de
2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores, y se
dictan otras disposiciones sobre la materia. |
| Resolución |
2359 |
2020 |
Por la cual se establece un nuevo término para
acceder al Permiso Especial de Permanencia (PEP)
por parte de los migrantes venezolanos (comenzó a
aplicarse a partir del 15 de octubre de 2020 hasta el
15 de febrero del 2021). |
Fuente: Elaboración propia a partir del Sistema Único de Información Normativa
(Ministerio de Justicia, s. f.).
La construcción del otro y la atribución de sentidos al otro (migrante
venezolano) será el eje de construcción de la normatividad y de la política
migratoria en Colombia, cuando se trata de controlar la inmigración por cuestiones
humanitarias. El otro, construido en torno a la idea del migrante como
amenaza que desplaza la mano de obra nacional, que hace uso de los servicios
públicos de educación, salud y vivienda, cuando en el imaginario colectivo
persiste la idea de que el país no presta estos servicios para los nacionales,
¿por qué hacerlo para los extranjeros?
En lo que tiene que ver con el control y gestión de la migración, se
tiene que:
(…) A comienzos de los noventa, en el universo de los expertos, algunas
voces sugerían que las “presiones migratorias” debían ser gestionadas
(managed) de manera que los movimientos de masas repentinos
y las emergencias humanitarias pudieran ser impedidos; migraciones
involuntarias debido a circunstancias que amenazan la vida, tanto políticas
como económicas, pudieran ser eliminadas y los flujos considerados
“inevitables” pudieran ser regulados y canalizados a través de
mecanismos específicos (Meissner, 1992 citado en Gil, 2018, p. 111).
Posteriormente, en el año 2010, la Organización Internacional para las
Migraciones (OIM) empezó a hablar de gobernanza de las migraciones “con el
objetivo de establecer nociones básicas para facilitar la migración y la movilidad
de manera ordenada, segura, regular y responsable gracias a políticas migratorias
planificadas y bien gestionadas” (Gil, 2018, p. 112). Así, la llamada gobernabilidad
migratoria para el caso de América Latina se destaca entre otras por la idea
de una “migración ordenada, que constituye uno de sus componentes fundamentales
y, en consecuencia, establece la migración ‘ilegal’ o ‘irregular’ como un
problema mundial que conlleva múltiples riesgos, haciendo de su ‘prevención’
y ‘combate’ una estrategia de intervención concreta” (Gil, 2018, p. 112).
Este marco económico, social, político, cultural y mediático en el que
las autoridades judiciales intervienen desde sus decisiones, es el objeto de
análisis de este artículo. Estas deben, desde el plano moral, privilegiar derechos
para la migración “legal, ordenada, predecible, deseable y gestionable,
pero, sobre todo, benéfica para todos” (Estupiñán, 2014, p. 255). Estas ultimas
características, se consitituyen en lo que se espera de los buenos migrantes,
aquellos que “están bien informados, respetan la ley, son flexibles a las necesidades
del mercado, prestos a circular y entusiastas para contribuir con el
desarrollo de su país” (Estupiñán, 2014, p. 255).
Sin embargo, este no es el caso de toda la migración venezolana, razón
por la que los operadores judiciales se ven constantemente en la obligación
de definir las tensiones que surgen entre estas políticas migratorias en
el marco normativo del Estado nación, que los clasifican como migrantes
irregulares y la defensa de un orden constitucional e internacional de protección
a los Derechos Humanos, que es el mandato de un juez constitucional
en Colombia. De acuerdo con lo establecido en artículo 93 de la Constitución
Política.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos
y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
2.2. ¿Nociones de derechos humanos o criterios nacionales
del Estado?
El análisis del caso propuesto debe ser entendido desde este mandato
que tienen los jueces como autoridad de protección y restablecimiento de
derechos humanos. Pero también, se debe tener en cuenta que los sentidos
que se le dan a estas políticas migratorias están respondiendo a tiempos difíciles
de problemas económicos en los cuales
el compartimiento de un pastel social cada vez menor con nuevos
grupos parece que es una amenaza para las condiciones de la clase
trabajadora local. La polarización social provocada por la reestructuración
económica y las políticas de privatización y desregulación deja
poco espacio para los derechos de las minorías (Castles, 2003, p. 16).
Así, los jueces tienen un mandato, pero también están permeados por
una realidad social que privilegia la ciudadanía o los sentidos de lo nacional
por encima de los derechos del extranjero.
En este sentido, la demanda de derechos constitucionales como el
derecho a la salud garantizada en el orden de los Derechos Humanos, tiene
impedimentos legales como los señalados en el Decreto 064 de 2020 que
establece la necesidad de ser migrante regular al requerir el PEP para afiliarse al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado. En la
práctica estas normas responden en cierta medida a una necesidad de racionalizar
la prestación del servicio de salud para los nacionales o para los que
cuentan con un estatuto migratorio regular, ante la falta de garantía de este
derecho para todos los habitantes del territorio.
Al respecto, “las políticas de control y regulación de flujos han sido,
además, un terreno propicio para la controversia, porque en ellas confluye la
tensión entre el principio de soberanía nacional y el de salvaguardar los Derechos
Humanos” (López, 2005, p. 19). Es desde esta perspectiva en la que
vemos que los jueces deben librar tensiones, desde la prevalencia del orden
universal de los Derechos Humanos sobre el orden legal y desde sus propias
interpretaciones de lo que significa esta migración venezolana en términos
económicos a la hora de garantizar el derecho a la salud en sus sentencias
como se veía anteriormente.
En este sentido, el disfrute de los derechos universales se encuentra
limitado por el principio de protección y el de control (López, 2005, p. 142),
dado que por una parte se espera la protección del derecho a la salud y por
la otra se controla su acceso al exigir condición de migrante regular. Así las
cosas, el acatamiento formal de las normas internacionales que consagran
derechos humanos no trae consigo una aplicación real en los países receptores
(López, 2005, p. 144), no obstante,
los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos,
sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia,
sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier
otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin
discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes
e indivisibles. (…) (Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derecho Humanos –Acnudh–, s. f.).
y universales.
El principio de la universalidad de los derechos humanos es la piedra
angular del derecho internacional de los derechos humanos. Este
principio, tal como se destacará inicialmente en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, se ha reiterado en numerosos convenios,
declaraciones y resoluciones internacionales de derechos humanos.
En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, por ejemplo, se dispuso que todos los Estados tenían
el deber, independientemente de sus sistemas políticos, económicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales (Acnudh, s.f.).
El principio de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de
los derechos humanos, lleva indefectiblemente a que la protección que se
desprende del derecho a la salud como derecho humano se lea en articulación
con el derecho humano a migrar, desarrollado ampliamente en distintos
instrumentos internacionales, entre los que se encuentra la Declaración
Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de la ONU, 1948) en
el artículo 13, que establece que “1. Toda persona tiene derecho a circular
libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona
tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar
a su país”.
En este orden de ideas, se observa cómo los jueces constitucionales
libran estas tensiones entre el marco universal de derechos humanos-universales
y el marco nacional que gestiona la migración desde un escenario
normativo más restrictivo en el goce efectivo de derechos fundamentales,
como lo son el derecho a la salud y el derecho a migrar.
3. METODOLOGÍA EMPLEADA EN EL ESTUDIO
La estrategia metodológica utilizada en este estudio consta del análisis
a los contenidos de cuatro sentencias de la Corte Constitucional en la
cuales se decidió sobre casos del derecho a la salud por parte de la población
venezolana, durante los últimos dos años. Estas sentencias se obtuvieron del
sistema público web de la Rama Judicial a nivel nacional
El criterio de selección inició con la selección de fallos que llegan a
la Corte Constitucional en sede de revisión y que comparten las siguientes
características: 1) Casos negados por jueces de tutela en primera y segunda
instancia. 2) Que los accionantes tuvieran estatus de migrante irregular. 3)
Que el derecho fundamental central que se solicita proteger fuera el derecho
a la salud. 4) Que la Corte haya concedido el derecho. 5) Que mayoritariamente
los accionantes fueran sujetos de especial protección como niños,
niñas, adolescentes y mujeres en estado de embarazo.
La selección de los casos se hizo a partir del sistema web de relatoría
de la Corte Constitucional, desde las categorías de búsqueda “salud-migración”
para los años 2018 y 2019. Al respecto el sistema arrojó para el 2018,
seis sentencias T con estos temas y para el año 2019 arrojó once sentencias
T. Una vez filtrada esta información se procedió a buscar las cinco características
descritas inicialmente, lo que finalmente arrojó los cuatro casos
que se analizan a continuación. La estrategia metodológica y la recolección
de información está dirigida solo al análisis de contenido de las sentencias
objeto de estudio, en clave de las aproximaciones teóricas de las categorías
de gestión de la migración, desde los marcos regulatorios nacionales y derechos
humanos-universalidad.
Así, la recolección de información parte del contenido de las sentencias,
el cual se clasificó en las siguientes categorías descriptivas de elaboración
propia: 1) Identificación del caso. 2) Derecho a la salud vulnerado. 3)
Decisión de otras instancias que negaron el derecho. 4) Decisión de la Corte
Constitucional. 5) Argumentos o consideraciones de la Corte Constitucional.
4. ANÁLISIS DEL CASO DE ESTUDIO
Del contenido analizado en las sentencias emitidas por la Corte Constitucional,
se evidenció que en las cuatro sentencias no había ninguna argumentación
por parte de la primera o segunda instancia, desde el marco
normativo internacional en relación con la migración, la salud o algún enfoque
diferencial. Esto quiere decir que los jueces de instancias anteriores
a la revisión de la Corte se limitaron a negar el derecho con fundamento en
normas legales del orden nacional, algunas de ellas fundamentadas en la no
ciudadanía o el estatus de migración irregular, pero ningún juez analizó los
casos desde el marco de los derechos humanos y su universalidad, elementos
que en algunos casos de los que analizaremos sí fueron tenidos en cuenta
por la Corte Constitucional con algunas variaciones.
4.1. Caso 1
Es el de un menor de edad al que se le niega el tratamiento para su
enfermedad de distrofia espinal dorsolumbar mielomeningocele roto (Corte
Constitucional, Sentencia T-023/18, 2018), toda vez que la Registraduría Nacional
del Estado Civil no lo quiso registrar ante la carencia de una apostilla.
La entidad accionada se negó a inscribir el nacimiento (…) porque
carecía de apostilla y que según la circular número 052 de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, “la inscripción en el Registro Civil
de los niños venezolanos hijos de padre o madre colombianos, que se
venía haciendo sin el apostillaje fue suspendida (Corte Constitucional,
Sentencia T-023/18, 2018)
En este caso la Corte tomó la decisión de proteger el derecho a la
salud con fundamento en el marco legal constitucional:
El artículo 14 de la Constitución consagra que “toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (…) Esta entidad
ha sido clara en establecer el procedimiento de inscripción en el
registro civil de nacimiento para ciudadanos venezolanos de padres
colombianos y ha sido enfático (sic) en proteger a los menores de 7
años, al señalar que “A falta del requisito de apostille en el registro
civil de nacimiento venezolano, podrá solicitarse la inscripción mediante
la presentación de dos testigos hábiles (Corte Constitucional,
Sentencia T-023/18, 2018).
Esta norma que se cita no fue invocada por los jueces de instancias
anteriores del caso a pesar de su existencia. En este sentido, la Corte usó
el marco internacional de los derechos de los niños y las niñas en clave de
protección a la personalidad jurídica, solo como marco referencial pero no
fundamentó su decisión en esta, ni en la protección internacional del derecho
a la salud o el derecho a migrar. En síntesis, para este primer caso si
bien se concedió el derecho, la Corte decidió darle prevalencia a una norma
nacional para resolver el caso y no se vio en la necesidad de imponer un
marco de derechos humanos por encima de una norma de orden nacional.
4.2. Caso 2
La Entidad Promotora de Salud (EPS) Sanitas le negó a un joven venezolano
el tratamiento para el virus de inmunodeficiencia humana (VIH).
El argumento de los jueces de las primeras instancias para negar el derecho
era su estatus de migrante irregular:
Si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio
colombiano, no puede presentar el pasaporte como documento de
identificación válido para afiliarse al sistema, en la medida en que la
Ley consagra la obligación de regularizar su situación a través del salvoconducto
de permanencia, el cual se admite como documento válido
para su afiliación (Corte Constitucional, Sentencia T-025/19, 2019).
En este caso, la Corte Constitucional ordenó que le dieran el tratamiento
con fundamento en la protección internacional de derechos humanos
relativos al derecho a migrar y los relacionados con el derecho a la salud,
así como con fundamento en las normas nacionales de orden constitucional,
mas no legal. Entre otros los principales fundamentos fueron:
(…) los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia han previsto la garantía de derechos que debe extenderse a
los extranjeros, refugiados o migrantes, como lo establece el artículo
1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la cual
el Estado colombiano es parte. (…) el reconocimiento de derechos a
los extranjeros fue previsto por el artículo 100 constitucional, en el
cual se consagró que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos” (Corte
Constitucional, Sentencia T-025/19, 2019).
En esta ocasión se observa incluso una ampliación de la protección
por parte de la Corte de derechos civiles a derechos sociales como los que
se establecen en este caso.
4.3. Caso 3
Se observó que a una mujer venezolana y a otros a quienes se negaba
tratamientos médicos para enfermedades que requerían quimioterapia,
la Corte con fundamento en la obligación de prestar el derecho a la
salud en urgencias hizo extensible esta disposición de orden constitucional
e internacional a los tratamientos de larga duración y no solo a la atención
en urgencias, sin importar si eran migrantes regulares o irregulares (Corte
Constitucional, Sentencia T-210/18, 2018). Algunos de los fundamentos más
relevantes fueron:
Los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional
tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al Departamento,
y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se
logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud
(Corte Constitucional, Sentencia T-705 de 2017, MP: José Fernando
Reyes Cuartas en Sentencia T-210/18, 2018).
Por otro lado, este caso es relevante porque no solo le da prevalencia
al derecho a la salud sin importar la calidad de irregular, sino que habla de
“la imperiosa necesidad de adoptar medidas que dinamicen el principio de
solidaridad en un contexto de crisis migratoria y la razonabilidad de la ‘atención
de urgencias’ a migrantes irregulares” (Corte Constitucional, Sentencia
T-210/18, 2018).
4.4. Caso 4
Es el de una mujer en embarazo a la cual el Hospital Nuestra Señora
de los Remedios y la Secretaría de Salud Distrital de Riohacha le negaron
los controles prenatales por nueve meses. El argumento, al igual que en el
caso anterior, era su condición de migrante irregular (Corte Constitucional,
Sentencia T-298/19, 2019). Al respecto las primeras instancias de decisión en
este caso argumentaron que:
Para ser titular de todos los derechos civiles con los que cuentan los
nacionales colombianos, la interesada debe adelantar el trámite administrativo
ante esta unidad, quien expedirá un “salvoconducto” que le
permitirá permanecer en este territorio en condiciones de regularidad
y acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo
establece el artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015 (Corte
Constitucional, Sentencia T-298/19, 2019).
Lo novedoso en este caso es que los jueces de instancias previas a la
Corte Constitucional sustentan su decisión negativa desde afirmaciones que
hablan del deber de los extranjeros de regularizar la situación migratoria en
tanto es “entendida como el vínculo que une a un Estado con una persona,
en tanto reconoce la existencia jurídica del individuo y, en consecuencia, el
disfrute de sus garantías constitucionales y la delimitación de las responsabilidades
de ambas partes” (Corte Constitucional, Sentencia T-298/19, 2019).
En este caso la Corte Constitucional, con fundamento solo en normas
del orden nacional, destacó la vulneración del derecho a la salud de esta
mujer al habérsele negado los controles prenatales y
así mismo, se indicó que la atención médica de las mujeres gestantes
(servicios médicos prenatales, de parto y posnatales), obedece al
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres que
requieren ser prestados de forma urgente por las instituciones prestadoras
de salud (Corte Constitucional, Sentencia T-298/19, 2019).
Sin embargo, es de destacar que en este caso no se hizo el análisis
desde las normas de carácter internacional relativas a la protección de los
derechos humanos.
