INTRODUCCIÓN

El presente escrito reflexiona sobre diversas instituciones pertenecientes al campo del derecho mercantil colombiano, desde el ámbito de la fraternidad, para dar cuenta de cómo esta puede irrumpir e incidir positivamente en la aplicación de esta rama del derecho no solamente en Colombia sino también en el resto del mundo.

Según el diccionario de la Real Academia Española (RAE), por fraternidad se entiende “amistad o afecto entre hermanos o entre quienes se tratan como tales” (RAE, 2019a) y por su parte amistad la define como “afecto personal, puro y desinteresado, que nace y se fortalece con el trato” (RAE, 2019b).

Lo primero es indicar que el análisis del derecho mercantil bajo la óptica de la fraternidad implica tener en cuenta que toda institución del derecho, y en este caso del derecho comercial, debe partir de la base que como género humano gozamos de una relación de horizontalidad, de una relación de hermandad, de respeto y responsabilidad por el otro; y por lo tanto estas instituciones se deben diseñar con la finalidad de la búsqueda de la igualdad y la justicia de la comunidad en su conjunto.

Ahora bien, dentro de las relaciones intersubjetivas, las controversias se manifiestan de manera permanente, entre otras razones por la diversidad de posturas religiosas, ideológicas, políticas, económicas, entre otras; sin embargo, bajo una visión fraterna, el derecho a través de sus instituciones puede gestionar de la mejor manera posible todos estos conflictos que se suscitan, con el fin de estructurar sociedades más democráticas, tolerantes e igualitarias.

El derecho comercial –entendido primordialmente como un sistema normativo¹ que regula, entre otros aspectos², a los comerciantes, a los bienes mercantiles (títulos valores, establecimientos de comercio y propiedad industrial), y a los actos objetivos de comercio que se desenvuelven fruto de la interacción de las personas naturales y jurídicas en el engranaje del abastecimiento de bienes y servicios, y la generación de riqueza– es un derecho que, sin hesitación alguna, admite ser analizado bajo esta visión fraterna para repensar sus diversos institutos, en la búsqueda de instituciones comerciales que respondan a los retos que la situación socioeconómica del mundo actualmente plantea.

Con todo, a lo largo de centurias, los sistemas socioeconómicos han sido fuertemente jerarquizados, lo que ha impedido que las clases ubicadas en la base puedan llegar a ascender a los niveles más altos de la jerarquía social. Así pues, en la época esclavista era remota la posibilidad de que un esclavo pudiese llegar a la cúspide (por ejemplo, ser un pretor), y en la época feudal del medioevo –en donde el sistema socioeconómico estaba constituido por una jerarquía trifuncional de estamentos, conocidos como el clero, la nobleza y el pueblo llano o campesino– era prácticamente imposible que el campesinado pudiese ascender al estamento más alto real o de títulos nobiliarios por ascendencia generacional.

Sin embargo, con el renacimiento aparece una nueva clase social constituida por los comerciantes y banqueros, producto del desplazamiento de los campesinos a los centros urbanos, lo que fue el germen del sistema capitalista, el cual se consolidó con la revolución industrial y posteriormente con la revolución francesa. Esto facilitó lo que en los sistemas esclavistas y feudales era prácticamente imposible, esto es, la posibilidad de escalar de una clase social a otra, a partir de la acumulación del capital, lo que hace posible el ascenso en la escala social a partir de la acumulación de riqueza.

No obstante lo anterior, este afán de ascenso en la jerarquía social, ha degenerado en un sistema capitalista, sumamente desigualitario, consolidándose en unas pocas manos una acumulación del capital sin precedentes, y en un consumo desmedido de bienes y servicios en contra del ambiente y de otras prerrogativas sociales.

En palabras de Piketty (2019):

En resumen, la fortísima concentración de la propiedad privada, sumada a una gran opacidad financiera, es una de las principales características del régimen desigualitario neopropietarista mundial a comienzos del siglo xxi. Que la mejora de la distribución de la riqueza experimentada durante el siglo xx haya permitido el surgimiento de una clase media patrimonial no significa que la propiedad privada haya dejado en algún momento de estar repartida muy desigualmente (…). El fuerte aumento de la riqueza privada en manos del 10 por ciento más rico de la población, especialmente en Estados Unidos, implica que la parte correspondiente al resto de la población se ha desmoronado, de manera gradual e inquietante. La distribución de la propiedad es una cuestión crucial en el siglo xxi, susceptible de minar la confianza que las clases medias y populares han depositado en el sistema económico, tanto en los países ricos como en los pobres y en los emergentes (p. 822).

En el apendice técnico en línea del libro de Piketty, Capital e ideologia, se presentan las siguientes cifras:

La parte del 10 % más rico en el total de propiedades privadas fue del 89 % en Europa (promedio de Bretaña, Francia y Suecia) en 1913, (comparado con el 1 % de la propiedad para el 50 % más pobre), 55% en Europa en 2018 (comparado con el 5 % de la propiedad para el 50 % más pobre) y 74 % en los Estados Unidos en 2018 (comparado con el 2 % de la propiedad para el 50 % más pobre) (Piketty, 2020). ³

Y frente a la crisis actual del ambiente Chomsky (2020) aduce que:

Hace ya bastante tiempo que la capacidad de los seres humanos para destruirse unos a otros a escala masiva esta fuera de duda y alcanzó su execrable cumbre en el siglo pasado. (…) Vistas en un marco más amplio, las cosas no pintan mejor, ya que cada mes superamos un nuevo récord de temperatura; unas sequías tremendas amenazan la supervivencia de cientos de millones de personas. (…) Cada año cerca de treinta y un millones y medio de personas se ven obligadas a desplazarse por causas de desastres naturales como inundaciones y tormentas; se trata de una de las consecuencias vaticinadas del calentamiento global (pp. 39-40).

Bajo este panorama económicamente inequitativo y de riesgo ecológico es que se propone una revisión del derecho mercantil bajo el prisma de la fraternidad, que aporte alternativas para hacerle frente a estas grandes brechas de desigualdad socioeconómica existentes y con instituciones que se preocupen por un modelo ambiental sostenible.

1. EL DERECHO COMERCIAL EN CLAVE FRATERNA

El derecho mercantil se encarga de regular tres grandes aspectos que son: los actos de comercio, los sujetos encargados de efectuarlos y los bienes mercantiles. Desde este ángulo, se pueden apreciar instituciones inherentes a esta rama del derecho que actualmente se podrían asimilar en clave fraterna, tales como:

1.1. Responsabilidad de los administradores societarios

La causa del contrato de sociedad o del acto jurídico societario, tratándose de una sociedad unipersonal, es la obtención de utilidades; de ahí que los administradores deben gestionar el objeto social de la sociedad, de forma óptima para que esta obtenga beneficios y sean efectivamente distribuidos entre los accionistas.

En este sentido, si bien los administradores deben tener como faro la generación de utilidades, dicho objetivo no se puede lograr a cualquier precio, pues en su gestión están sometidos, conforme al artículo 23 de la Ley 222 de 1995, a una serie de deberes generales y específicos de conducta. Sin embargo, una gestión en clave fraterna resistiría igualmente que se incluya expresamente dentro de los deberes fiduciarios de conducta del ente, que con la explotación de su objeto social este propicie un desarrollo sostenible para la protección de los ecosistemas, en lugar de reducirse únicamente a un actuar pasivo de respeto al ambiente.

Al respecto, vale la pena indicar aquí un avance importante en este sentido, con ocasión de la expedición de la Ley 1901 de 2018, que crea las sociedades comerciales de beneficio e interés colectivo (BIC), las cuales según su artículo 2:

Tendrán la denominación de sociedad BIC todas aquellas compañías que sean constituidas de conformidad con la legislación vigente para tales efectos, las cuales, además del beneficio e interés de sus accionistas, actuarán en procura del interés de la colectividad y del medio ambiente.

Y frente a la responsabilidad de los administradores, señala su artículo 14:

Además de las normas previstas en materia de responsabilidad en la Ley 222 de 1995, los administradores de sociedades BIC deberán tener en cuenta, el interés de la sociedad, el de sus socios o accionistas y el beneficio e interés colectivo que se haya definido en sus estatutos sociales (Ley 1901 de 2018).

En Colombia, frente al régimen de responsabilidad de los administradores visto en clave fraterna, se propone que cuando la sociedad en ejercicio de una actividad peligrosa cause un daño ambiental –como consecuencia de una mala gestión de sus administradores en el cumplimiento de sus deberes en interés del ambiente– su responsabilidad sea de carácter objetivo, es decir que para imputarle responsabilidad al administrador no se exija un factor subjetivo de imputación a título de dolo o culpa, como actualmente sucede en el régimen de responsabilidad de los administradores, artículo 200 modificado por la Ley 222 de 1995, cuando afirma que “los administradores responderán solidariamente e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”.

Frente a la responsabilidad de la sociedad por los actos de sus administradores Córdoba (2014) manifiesta que “(e)n otros términos, la sociedad lleva sobre sí las consecuencias de los actos culposos o dolosos de sus órganos” (p. 660).

Es de anotar que la responsabilidad objetiva se admite jurisprudencialmente en nuestro sistema jurídico; en este sentido, en Sentencia del 24 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia refiriéndose a la responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas, manifiesta que:

Es una responsabilidad objetiva en la que no opera presunción alguna de responsabilidad, de culpa, de peligrosidad, ni se basa en la culpabilidad, sino en el riesgo o grave peligro que el ejercicio de estas actividades comporta para los demás (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 2001-1054, 2009).

Una responsabilidad objetiva, como la planteada, resulta más congruente con la realidad social de nuestro tiempo, cuando la actividad contaminante, la emisión de gases de efecto invernadero, el cambio climático, el mal uso de residuos sólidos, la destrucción de ecosistemas y demás daños ambientales, están poniendo en riesgo la supervivencia a corto plazo del planeta y de la humanidad.

1.2. Sociedad comercial como persona jurídica

Frente a la naturaleza legal de las personas jurídicas existen diversas posturas, por ejemplo, la teoría organicista la cual:

Según Von Gierke las personas jurídicas son personas reales (fuente de voluntades), por lo cual obran mediante órganos, que son el instrumento para que este no sea la voluntad de quien actúa a nombre de ellas sino la persona misma, lo que le permite que pueda ser responsable tanto civil como penalmente (Suárez, 2010, p. 44).

Por otro lado, existe la teoría de la ficción en virtud de la cual:

(…) la persona jurídica es un ser distinto de la realidad, al cual el derecho lo ubica como sujeto de derechos patrimoniales y le concede capacidad jurídica, como una forma de facilitar a estos entes, para que ejerzan derechos y cumplan obligaciones (Hincapié, 2020, p. 176).

A esta última teoría se acoge nuestro Código Civil (Ley 84 de 1873), en su artículo 633, cuando manifiesta que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones.

Ahora bien, lo que sí es claro es que esta figura jurídica es uno de los desarrollos más importantes en materia de derecho comercial, pues son múltiples las ventajas que ha traído consigo, entre las que se puede citar el haberse convertido en grandes agentes tributadores del Estado, el convertirse en un mecanismo óptimo para unir esfuerzos y capitales para el desarrollo de grandes industrias, así como la limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, lo que resulta en un incentivo a la creación de nuevos negocios y a la toma de riesgos empresariales.

Con respecto a la limitación de la responsabilidad, la Corte Constitucional ha manifestado que “(l)a separación del patrimonio de la sociedad y de los accionistas obedece a un propósito constitucional consistente en permitir el flujo de capital, la inversión y la estimulación del desarrollo empresarial del país, de conformidad con el artículo 333 CP” (Corte Constitucional, Sentencia C-090/14, 2014).

Sin embargo, y a pesar de todas sus bondades, actualmente esta institución ha adquirido tal supremacía que puede ocurrir que se piense más en el bienestar del ente jurídico como tal, que en las personas naturales que la conforman o se relacionan directa o indirectamente con la misma, y se olvida que las personas jurídicas son un medio, un instrumento que facilita la obtención de diversos fines, y no un fin en sí mismo.

En palabras de Noah Harari (2015, p. 44), “(a) lo largo de los últimos siglos, tales compañías se han convertido en los principales actores de la escena económica, y nos hemos acostumbrado tanto a ellas que olvidamos que solo existen en nuestra imaginación”.

De tal suerte que una visión de la persona jurídica en clave fraterna implica tener conciencia de que su actuar no puede ir en contra de los derechos humanos, y que antes por el contrario, deben de ser centros de respeto y concreción de los mismos, mediante conductas tales como: la no explotación laboral de sus trabajadores, el pago de precios justos a sus proveedores, la ausencia de trabajo infantil, el respeto del ambiente, la introducción al mercado de productos seguros, la no discriminación por razones religiosas, sexuales, de raza, ideológicas, culturales, de geoubicación, entre otras.

Esta visión fraterna de las personas jurídicas cobra especial relevancia por cuanto:

Dentro de la gobernanza global, existen unos actores (…) que por sus particularidades tienen unas obligaciones con respecto a los derechos humanos, no necesariamente relacionadas directamente con el desarrollo de su objeto social, pero que su actividad y el giro ordinario de sus negocios, les conduce a afectar muchas veces de manera negativa a las comunidades en que operan y al medio ambiente (Botero, 2018, p. 13).

En este contexto y dada la importancia que hoy adquiere en una visión fraterna para la supervivencia humana, la tutela efectiva al ambiente, es que se hace imperativo un régimen de responsabilidad más estricto para su debido amparo, como sería el que los socios en las sociedades en las que existe actualmente separación patrimonial, respondan de forma objetiva, solidaria, personal e ilimitada con su patrimonio personal, por los daños ambientales que cause la sociedad en ejercicio de actividades peligrosas.

El establecimiento de una responsabilidad objetiva y solidaria de los socios por los daños ambientales ocasionados por la sociedad, en ejercicio de una actividad peligrosa, funcionaría como un mecanismo idóneo para que los socios supervisen con mucho mayor compromiso las actividades que despliega la sociedad y su impacto sobre el ambiente, generando incentivos para que se tomen medidas que sean más eficientes en aras de prevenir dichos daños, o que si estos se presentan, su nivel catastrófico sea mucho más reducido.

En palabras de Papayannis (2016):

La responsabilidad objetiva (…) brinda los incentivos correctos para que el agente dañador se comporte de manera eficiente. Como asumirá el coste total de su actividad, siempre le será conveniente tomar aquellas medidas, observables o no, que minimicen la indemnización que tendrá que pagar a las víctimas (p. 51).

1.3. Propiedad intelectual

Dentro de la propiedad intelectual se encuentra el denominado derecho de autor, el cual consiste en un derecho de propiedad que el autor tiene sobre sus obras artísticas, literarias y científicas. Este derecho de autor comprende a su vez dos tipos de derechos, por un lado, los derechos morales los cuales tienen entre sus características más acusadas la de ser derechos imprescriptibles, irrenunciables, personalísimos e inalienables, como por ejemplo el derecho a la paternidad sobre la obra, el derecho a la modificación, a la intangibilidad, a la ineditud y al retracto o arrepentimiento; y por otro lado, comprende los derechos patrimoniales cuyas características son, entre otras, que son prescriptibles, transferibles, renunciables y embargables. Dentro de estos derechos patrimoniales se encuentra el derecho a la comunicación pública, a la reproducción, a la distribución, a la importación, etc. En otros términos, estos derechos patrimoniales son aquellos que permiten la explotación económica exclusiva y excluyente de las obras por un tiempo determinado por parte de su autor o sus cesionarios, recibiendo estos una serie de beneficios económicos fruto de esta explotación.

Ahora bien, un análisis de los derechos de autor a la luz de la fraternidad implica acudir al concepto de bien común, como aquellos cuyo uso redundan en beneficio de toda la comunidad.

Los bienes comunes están para el servicio de todos (…) estos bienes llegan a ser de interés para el Derecho más que todo por vía de la ilegitimidad en su utilización, especialmente en la actitud de quien pretenda limitar a otro de ese goce directo e inmediato, sea impidiéndolo o tratando de obtener una ventaja excesiva (Medina, 2019, p. 75).

Por consiguiente, a las producciones literarias, artísticas y científicas, fruto del esfuerzo intelectual de sus autores, se les puede atribuir la connotación de bienes comunes, por cuanto tocan con un aspecto esencial para el desarrollo de la sociedad, como lo es tener acceso al conocimiento y la cultura.

De ahí que actualmente existan movimientos que discutan la existencia de la exclusividad en la explotación de los derechos patrimoniales de autor, y que se convierten en un contrapeso al denominado, por los anglosajones, copyright.

Dentro de esta vertiente opositora que pregona la existencia de los derechos patrimoniales de autor como un obstáculo al acceso al conocimiento y su desarrollo, se encuentra el movimiento de copyleft, el cual plantea el libre acceso, la explotación, así como la posibilidad de hacerle modificaciones a las obras artísticas, literarias y científicas, desde el mismo momento de su publicación, sin necesidad de un tiempo de explotación exclusiva a favor de su autor, como actualmente ocurre en Colombia en virtud de lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 en su artículo 11 modificado por el artículo 4 de la Ley 1520 de 2012; de acuerdo con el cual, la propiedad literaria y artística tiene un término de protección por toda la vida del autor más ochenta años más.

Bajo esta óptica del copyleft cobra especial relevancia el tema del software libre, pues en una sociedad en la cual lo digital, lo binario, lo tecnológico, se encuentra en el quehacer cotidiano de todos, es de suma importancia que se pueda tener acceso a los softwares que permitan realizar satisfactoriamente nuestras labores, sin necesidad de pagar sumas de dinero por su explotación.

De manera que este movimiento del software libre pretende poner a disposición de los usuarios de un software su código fuente, para de esta forma, si a bien lo tienen estos, no solamente lo usen, sino que también lo puedan transformar en aras de la búsqueda de su perfeccionamiento.

Igualmente, aparecen hoy día los movimientos de hardware libre, en virtud de los cuales se publican en línea los manuales de funcionamiento y reparación de diferentes aparatos que se encuentran dentro del mercado; situación que ha generado toda una controversia, pues los fabricantes de los equipos aducen que esto se constituye en una violación de sus derechos de autor.

Frente a esta problemática, en publicación de El Espectador se señala que:

La persona adecuada para autorizar una reparación de emergencia, y que sabe si esta maniobra garantiza el funcionamiento del equipo, es el médico y no los accionistas de las empresas que fabrican tecnología médica o los abogados que redactan los términos de servicio y las aplicaciones de patentes (Electronic Frontier Foundation, 2020).

Igualmente, existen posturas que abogan por la desaparición, inclusive, de los derechos morales de autor en materia de software:

Al respecto Pacheco (2020) indica que:

Ciertamente los derechos morales no pueden ser ejercidos en abuso del derecho, y por ello la norma que los consagra en Colombia –y así en otras latitudes–- condiciona tales facultades a que sea afectada la dignidad del autor con la intervención que rompa con la integridad de la obra, y a que sea abonada la indemnización correspondiente si se detiene la explotación de la obra vía el ejercicio del derecho de retracto; pero lo adecuado para la creación a la que nos referimos, es que tales derechos no se reconozcan (p. 42).

Así pues, puede afirmarse que actualmente hay toda una tensión que no se ha superado en materia de propiedad intelectual entre los seguidores de los derechos de autor y los movimientos de copyleft, pero es allí en esas posiciones enfrentadas en las que una visión fraterna puede ayudar a superar dichas contradicciones de la mejor manera, por medio del diálogo, de la negociación, del balance entre los distintos intereses involucrados en la exploración de soluciones equitativas.

Así por ejemplo, una posible respuesta a este debate consistiría en que las creaciones intelectuales efectivamente deben ser consideradas como un bien común en la medida en que su libre acceso beneficia a la colectividad en su conjunto, pero no por ello dejando de reconocer el esfuerzo intelectual del prístino creador de la obra, siendo por tanto acreedor a algún tipo de contribución económica única como contraprestación a su esfuerzo intelectual, para que no se pierdan los incentivos para la creación, pero perdiendo en todo caso el monopolio temporal de explotación sobre la obra.

1.4. El consumidor

El estatuto del consumidor en Colombia, Ley 1480 de 2011 define al consumidor en su artículo 5 numeral 3 como:

Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, utilice o disfrute un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.

Ahora bien, el consumidor bajo la óptica de la fraternidad, esto es, de respeto y compromiso por el otro, debe ser un consumidor responsable, que sea consciente que un consumo desbordado de bienes y servicios eventualmente puede incidir de manera negativa en el ambiente en el que se habita, y que adicionalmente lo puede llegar a convertir en un ser alienado a los intereses del capitalismo extremo, orientados a que las personas adquieran y gasten en bienes y servicios de forma desmedida.

En este sentido, son elocuentes las palabras de Redeker (2014) cuando afirma:

¿Cómo podríamos caracterizar a este hombre planetario? Inicialmente por la desfinalizacion de su existencia, tanto biológica, como afectiva e intelectual. No vive ni siquiera para vivir: vive para consumir, para transformar su tiempo de existencia en consumo. Contrariamente a lo que escriben algunos analistas apresurados, la sociedad de consumo no es hedonista puesto que impone esa realidad: el ser humano debe consumir su tiempo en lugar de vivirlo. Goce consiente de la vida, el hedonismo es ajeno al sacrificio de la vida en el altar del consumo. La simple observación de la vida cotidiana contemporánea lo prueba: el consumo siempre más grande, incluso compulsivo, es todo lo contrario del placer, fundamento del hedonismo (p. 143).

Desde una perspectiva fraterna, el consumidor debe autolimitarse en su consumo, para de esta forma evitar que se siga destruyendo el ambiente, pues su condición de frater lo hace responsable para con sus semejantes y para con las generaciones futuras; y diáfanamente una de las maneras de propiciar la pervivencia del futuro es a través del cuidado del ecosistema. No es gratuito que el Estatuto del Consumidor de Colombia, de forma muy escueta y fragmentaria, Ley 1480 de 2011, le imponga como deber al consumidor en su artículo 3: “Cumplir con las normas sobre reciclaje y disposición de desechos de bienes consumidos”.

Al respecto Stucchi (2013) señala que:

De otro lado, la soberanía del consumidor, desde las consideraciones de un consumo responsable, permite que, el marco de un proceso competitivo, el ciudadano oriente la producción de bienes y servicios, teniendo en cuenta que el consumo genera un condicionamiento subyacente y determinante sobre la producción. La oferta de bienes y servicios que no generen impactos nocivos al medio ambiente puede ser estimulada por parte de ciudadanos informados que privilegien con su elección productos cuya producción o consumo no generen contaminación (p. 542).

Adicionalmente, bajo esta perspectiva fraterna, el consumidor debería ser un consumidor informado, que en la medida de sus capacidades trate de cerciorarse de que los productores y distribuidores a quienes les compra, realmente respetan las normas laborales, las reglamentaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), las normativas de protección a los derechos humanos, etc.; para que tenga una idea clara de si la industria a la que le compra, realmente le otorga condiciones laborales dignas a sus trabajadores, o de lo contrario, abstenerse de seguirle comprando a dichas empresas, lo que de contera incidiría en el comportamiento de los mismos empresarios.

En este sentido López (2013) indica que:

Si miramos hacia atrás, es un hecho evidente que el consumidor ha tenido que ganarse a pulso su puesto en el mundo económico actual y el camino que ha transitado para este propósito ha ido desde la ignorancia y por ende la vulneración total de sus derechos, hasta llegar al presente, donde, además del reconocimiento de sus derechos y deberes, su papel está trascendiendo hasta llegar a influenciar de manera importante el comportamiento del mercado (p. 671).

Teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Ley 1480 de 2011, dentro de los derechos de los consumidores, consagra que los ciudadanos tienen derecho a la educación en cuanto a sus derechos y demás materias relacionadas con su calidad de consumidores, se podría implementar a través de las ligas de consumidores campañas de educación y concientización en consumo informado y responsable.

1.5. Riesgo de desarrollo

Según Pizzorno (1992, citado en Munar, 2013) en la categoría de los llamados riesgos de desarrollo encontramos: “aquellos casos de productos que al momento de introducción en el mercado presentaban un riesgo objetivo para los consumidores, pero la evolución científica en aquel momento no había permitido descubrir la condición de peligrosidad” (p. 208).

Con todo, en materia de responsabilidad por producto defectuoso⁴, en derecho de consumo, existe actualmente una tensión sobre si se debe o no admitir en los regímenes de protección al consumidor, a los riesgos de desarrollo como causal de exoneración de responsabilidad para el productor o proveedor.

Al respecto Pico (2018) señala que:

Sin embargo, desde la ética y la ciencia jurídica la cuestión se traduce, siguiendo a de Prieto Molinero, en un interrogante fundamental: ¿debe responder el fabricante o comercializador en los casos de riesgo de desarrollo, o, por el contrario, tales situaciones deben ser consideradas como una causa de exoneración de responsabilidad? (…) Las respuestas jurídicas a estas cuestiones no son para nada sencillas y envuelven un importante grado de dificultad (p. 141-142).

Dicha tensión tiene un trasfondo económico y de asignación de riesgos, en la medida en que para ciertas posturas, al admitirse en un régimen de protección al consumidor el riesgo de desarrollo como causal de exoneración de responsabilidad por los daños que el producto defectuoso pueda ocasionar, se está incentivando la innovación y la investigación científica por parte de los fabricantes y proveedores; en cambio, los partidarios de la no existencia del riesgo de desarrollo como causal de exoneración, esgrimen que el fabricante debe correr con la responsabilidad por los daños que su producto defectuoso pueda ocasionar, como contrapartida al provecho que obtiene fruto de su explotación, y que por lo tanto, el riesgo de desarrollo sería una de las contingencias que como empresario debe asumir.

De ahí que, una propuesta para superar este debate, bajo un marco de fraternidad, es decir, de respeto, de tolerancia y de responsabilidad para con el otro, podría plantearse en los términos que el riesgo de desarrollo para determinados tipos de productos esenciales para los consumidores, como podrían ser los productos farmacéuticos, no se admitiera como causal de exoneración de responsabilidad para los fabricantes de dichos productos, pero como contrapartida, para no desincentivar la investigación de nuevos medicamentos, se distribuya este riesgo entre las compañías de seguros, para lo cual el sector asegurador debería diseñar paquetes de seguros que cubran esta contingencia.

Finalmente, es de anotar que en Colombia, el Estatuto de Protección al Consumidor, admite al riesgo de desarrollo como causal de exoneración de responsabilidad por producto defectuoso (artículo 22, numeral 6 de la Ley 1480 de 2011).

1.6. Acceso a la justicia

Un derecho mercantil en clave fraterna implica que todas las personas independientemente de su capacidad económica tengan la posibilidad de acceder a una justicia técnica para la resolución de sus conflictos comerciales.

En Colombia, la Ley 1564 de 2012, le confirió facultades jurisdiccionales para conocer y resolver controversias mercantiles a las Superintendencias de Industria y Comercio, Financiera y de Sociedades, entre otros entes administrativos; sin embargo, vale aclarar que no todos los asuntos mercantiles se agotan en los que se les ha permitido conocer a estas entidades; así, por ejemplo, el tema de prácticas restrictivas a la libre competencia, de controversias con relación a contratos comerciales como las franquicias, la concesión, preposición, agencias mercantiles, corretajes, joint ventures y demás asuntos, los cuales gozan de una gran especialidad técnica en materia comercial, no se encuentran dentro de la órbita de conocimiento de estos entes, con el agravante de que estas instituciones pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, y en esa medida se pone en entredicho su legitimidad para conocer de estos asuntos en función jurisdiccional, al desdibujarse la separación de poderes propia de un Estado democrático como el colombiano.

Ahora bien, estos asuntos mercantiles que escapan al conocimiento de las superintendencias en función jurisdiccional, son altamente complejos, y requieren de personas especializadas en derecho mercantil para que brinden soluciones adecuadas y técnicas, lo que, se puede afirmar, se dificulta dentro de la jurisdicción civil, en la cual no es requisito tener estudios por lo menos de posgrado en derecho comercial para ingresar a esta jurisdicción.

Con todo, también se podría afirmar que toda persona tiene la posibilidad de acudir al arbitraje para que se sustraiga el conocimiento de sus controversias comerciales de la justicia ordinaria, y estas sean resueltas por tribunales de arbitraje, constituidos por personas expertas en la materia y en un tiempo más célere que el que tomaría la solución del mismo conflicto ante la justicia ordinaria. Sin embargo, la justicia arbitral, al ser una justicia de carácter privado, y como contraprestación a su celeridad y experticia, es de carácter oneroso, por lo que sus costos se pueden convertir en un impedimento para acceder a una justicia verdaderamente técnica.

En este sentido Oppetit (2006) manifiesta que: “el acceso a la justicia arbitral no es gratuito y no goza de la asistencia judicial, puesto que la jurisdicción arbitral no pertenece al servicio público de la justicia” (p. 65).

Bajo estas consideraciones, Colombia se encuentra en mora de crear dentro de su jurisdicción ordinaria, unos jueces exclusivamente competentes en materia comercial, que sean especializados en el ámbito del derecho mercantil.

Esta propuesta ya ha sido hecha en el pasado; así, por ejemplo, Barrera & Vanegas (2012) plantean que:

En la actualidad Francia ha conservado la estructura de la jurisdicción mercantil creada desde la época de la revolución, la cual ha revestido múltiples beneficios, no solo jurídicos sino económicos y sociales; sin embargo, el ordenamiento jurídico colombiano, si bien acata la gran mayoría de normas consagradas en el derecho francés, aplicándolas a un gran número de las instituciones jurídicas, hace caso omiso de la creación del juez mercantil especializado, por lo cual queda un desbalance que resulta apenas lógico (p. 6).

Así pues, el acceso a la justicia bajo una visión fraterna implica que toda persona independientemente de sus recursos económicos, tenga la posibilidad de acceder a una justicia de calidad realmente especializada y técnica.

1.7. Propiedad industrial

Es un bien mercantil que tiene que ver con todas aquellas nuevas creaciones y signos distintivos con aplicación en la industria y el comercio. La propiedad industrial puede funcionar como un elemento útil a la hora de repensar el derecho mercantil en clave fraterna, en la medida en que puede aportar al progreso de los pequeños productores y comercializadores como podrían ser empresas de familia o con desventajas económicas, dedicadas a la producción o distribución de productos orgánicos, artesanales, agropecuarios, etc.

Así, por ejemplo, uno de los signos distintivos pertenecientes a la propiedad industrial, que puede jugar un papel fundamental en este avance, son las denominaciones de origen, las cuales se encuentran definidas en el artículo 201 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), y cuya “función principal es identificar la calidad y reputación de un producto en relación con un determinado lugar” (Lizarazu, 2014, p. 157).

De tal suerte que por su teleología y la función que cumplen:

Las denominaciones de origen, además de dar beneficios a los productores en términos de competitividad y protección, también se constituyen en garantía de calidad y seguridad para los consumidores frente al producto (…) uno de los propósitos principales de las denominaciones de origen es garantizarle al comprador que lo que está comprando es en verdad un producto de calidad (Chavarro, 2017, p. 218).

En este orden de ideas, se debe promover y capacitar a los pequeños productores agropecuarios, artesanales, familiares y en desventaja económica, que explotan su cultura local, sobre las bondades que para su desarrollo sociocultural y económico representa el uso de las denominaciones de origen.

Por otro lado, la actual crisis ambiental en la que se encuentra inmersa el mundo, plantea un desafío para la innovación en tecnologías amigables y sostenibles con el ecosistema y la biodiversidad; y que adicionalmente, ayuden a mitigar los daños ambientales que se han producido.

Frente a la crisis ambiental, manifiesta Chomsky (2012): “La totalidad de la especie humana se enfrenta actualmente al problema muy serio de saber si se puede continuar llevando una existencia digna. Nos estamos acercando al borde del precipicio de la destrucción medio ambiental” (p. 95-96).

Ahora bien, aunque en Colombia se han expedido normas para hacerle frente a la crisis ambiental, como el Decreto 2811 de 1974, el cual se refiere al manejo de residuos, basuras, desechos y desperdicios, y que manifiestan el fomento de la investigación en tecnologías amistosas con el ambiente en estos temas, no plantean estímulos precisos para que efectivamente se incentive la investigación en tecnologías de tránsito ambiental y energético.

Dadas las condiciones que anteceden, las legislaciones en materia de propiedad industrial deben de incentivar con propuestas concretas, la investigación y el desarrollo de nuevas invenciones que sean amigables con la biodiversidad y el ambiente; por ejemplo, con la ampliación de los términos de protección, que en la actualidad en la normativa de la CAN, a la cual pertenece Colombia, son de 20 años contados desde la solicitud para las patentes de invención o de procedimiento, y de 10 años contados también desde la solicitud para las patentes de modelo de utilidad (artículos 50 y 84, respectivamente, de la Decisión 486 de 2000).

Otro aspecto que toca con la fraternidad en materia de propiedad industrial, en su manifestación de respeto hacia los demás, tiene que ver con situaciones en las que empresas multinacionales de sectores farmacéuticos, obtengan patentes de invención fruto del contacto que tuvieron con la cultura y los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, sin que estas sean partícipes de los beneficios que con la explotación de sus invenciones obtengan dichas multinacionales.

De acuerdo con esto, podría haber un conflicto entre biodiversidad y biotecnología (…) las compañías farmacéuticas y obtentoras de semillas del norte usan la propiedad intelectual como mecanismo de biopiratería, lo que a su vez es un atentado a la preservación de la biodiversidad en el planeta (Parra, 2012, p. 156).

Esta situación no se compadece con el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB) de las Naciones Unidas (1992) la cual reconoce la conveniencia de la distribución equitativa de beneficios que se deriven de la explotación de conocimientos tradicionales. Al respecto señala el CDB en su preámbulo:

Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes.

Con el agravante que ni el Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Adpic), de la Organización Mundial del Comercio (1994) (OMC), ni la Decisión 486 del 2000 de la CAN, el cual es el régimen aplicable en materia de propiedad industrial en Colombia, se pronuncian sobre la distribución equitativa de beneficios por la utilización de conocimientos ancestrales con las comunidades indígenas, limitándose esta última normativa en su artículo 75 literal h, a consagrar como causal de nulidad absoluta a la patente sobre productos o procesos desarrollados a partir de conocimientos ancestrales, cuando no se hubiese obtenido autorización para su uso por parte de las comunidades indígenas; consentimiento al que ni siquiera se refieren los Adpic.

En este orden de ideas, un sistema de propiedad industrial en clave fraterna debe respetar los conocimientos ancestrales de las comunidades indígenas, de suerte que, si una compañía obtiene réditos por la explotación de una patente sobre un producto que inventó con sustento en dichos conocimientos, los debe distribuir equitativamente con dichas comunidades, en armonía con el marco dispuesto para este asunto por el CDB.

1.8. Lex Mercatoria

La Lex Mercatoria entendida como todas aquellas prácticas, usos y costumbres internacionales que se han venido decantando por los diferentes actores del trafico jurídico mercantil internacional, lo que pretende es una regulación uniforme de carácter sustancial de los negocios jurídicos internacionales.

En palabras de Rodríguez (2009):

La Lex Mercatoria es una denominación usada para identificar a un conjunto normativo, con carácter supranacional, es decir, desligado del poder/capacidad de los Estados para dictar normas, con autonomía e independencia respecto a los ordenamientos estatales, y que es considerada la ley apropiada para la regulación de las relaciones económicas internacionales (p. 307).

Dentro de los factores que incentivaron el resurgimiento de este fenómeno jurídico tenemos: primero, el sistema capitalista neoliberal actual, que atiende a un mercado de carácter global; en segundo lugar, la incapacidad de los derechos locales, propios de los estados nacionales, para darle una solución satisfactoria a la regulación de los contratos y los conflictos que se suscitan entre los agentes del comercio internacional, cuando en virtud de las normas de derecho internacional privado, la relación jurídica internacional queda sometida a una regulación mercantil doméstica; y tercero, la complejidad, y a veces contradicción, existente entre las normas de derecho internacional privado para entrar a determinar la ley sustancial aplicable a los asuntos mercantiles internacionales.

Dentro de los principales instrumentos de Lex Mercatoria para la disciplina de los negocios jurídicos internacionales de orden mercantil, se encuentran, entre otros: los principios unidroit, con su actual versión del año 2016, y la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG, por sus siglas en inglés)⁵ de 1980.

Vale la pena anotar igualmente, que estos instrumentos de Lex Mercatoria, en últimas, son el resultado de la recolección y recopilación que organismos internacionales, bien de carácter privado o bien de carácter intergubernamental, han efectuado de los usos, principios y costumbres que los agentes participantes del comercio internacional han venido observando en sus negocios jurídicos transnacionales; como por ejemplo, el instituto de Unidroit en el caso de los principios unidroit, y la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o Uncitral), para el caso de la CISG.

Ahora bien, dentro de los rasgos más descollantes que se pueden mencionar de este fenómeno jurídico de la Lex Mercatoria, encontramos, en primer lugar, el ser marcadamente profesional, en cuanto que sus destinatarios son los comerciantes que participan en el tráfico jurídico transnacional de bienes y servicios; en segundo lugar, el ser una normativa sustancial uniforme para la regulación de los contratos internacionales, normativa que se sustenta en las costumbres y prácticas comerciales de sus destinatarios, y que se encuentra desvinculada de los regímenes mercantiles nacionales; y por último, existir una justicia privada para la resolución de los conflictos que se susciten, a través de la justicia arbitral internacional.

De manera que, a la luz de sus características, se puede apreciar cómo la Lex Mercatoria está hecha a la medida de las necesidades regulatorias de los negocios que llevan a cabo las compañías transnacionales en el ámbito del comercio internacional, y adicional a ello dispensadas de tener que someterse a los sistemas jurídicos nacionales.

En este sentido Sousa Santos (1998) citado por Berdugo y Builes (2013, p. 57), manifiesta que:

Aunque sea informal, la nueva Lex Mercatoria, no es amorfa ni neutral (…) La nueva lex Mercatoria, como campo jurídico transnacional emergente, es un localismo globalizado, constituido por gruesas expectativas cognitivas y delgadas lealtades normativas repetidas por la repetición rutinaria de un gran número de relaciones contractuales originalmente diseñadas por sociedades mercantiles transnacionales y por sus abogados, así como por bancos y organizaciones internacionales dominados unos y otros. Dependiendo de las relaciones de poder entre las partes y su inversión en la transacción, la nueva Lex Mercatoria puede operar o bien de un modo muy rígido o bien de un modo flexible.

De estas circunstancias, surge el interrogante de saber hasta qué punto puede resultar contraria a una posición fraterna del derecho mercantil, en términos de igualdad, que se creen por la misma societas mercatorum, o comunidad internacional de comerciantes, regímenes jurídicos especiales y propios desligados de las normas jurídicas nacionales y de las jurisdicciones internas, para regular sus negocios jurídicos y para resolver sus controversias.